安顺市万邦置业有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

贵州省安顺市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)黔04民终1050号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：安顺市万邦置业有限公司，住所地贵州省安顺市，统一社会信用代码：91520400076019146T。 委托诉讼代理人：***，贵州跃***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州巨人律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：***，男，1972年11月10日生，汉族，住江西省瑞昌市。 委托诉讼代理人：***，贵州联通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州联通律师事务所律师。 原审第三人：贵州欣盛建设工程咨询有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区，统一社会信用代码：91520103785496850T。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，贵州蕴诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州蕴诚律师事务所实习律师。 原审第三人：湖南家和建设有限责任公司，住所地湖南省邵东市，统一社会信用代码：91430521734761482D。 法定代表人：***。 上诉人安顺市万邦置业有限公司（以下简称万邦公司）因与被上诉人***、原审第三人贵州欣盛建设工程咨询有限公司（以下简称欣盛公司）、湖南家和建设有限责任公司（以下简称家和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初4813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由合议庭对本案进行审理。 万邦公司上诉请求：1、撤销原判，对案涉工程进行司法审计鉴定，**事实后改判上诉人不支付被上诉人***工程款575520.49元及逾期支付工程款利息并支持上诉人一审所有反诉请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审所有诉讼费用由被上诉人***负担。 事实及理由：根据第三人出具的756、757号鉴定报告及补结报告，同一家审计机构在同一项目的审计上分别出现4387411.26元、666996.93元的巨大差异，明显存在审计事实上的巨大误差，需要重新审计鉴定；审计报告中存在工程量与签证单不符、甚至将不是***施工的工程一并审计等事实，一审据以认定事实的756、757号鉴定报告与客观事实严重不符，不应作为认定上诉人应付***工程款的依据，一审中上诉人申请重新对案涉工程进行审计鉴定应予支持，一审依照该鉴定结果支持了被上诉人***的诉讼请求错误。 ***在一审诉请：1、万邦公司向***支付拖欠工程款575520.49元；2、万邦公司向***支付逾期付工程款的利息（从2017年12月22日起、以575520.49为基数、按年利率6%计至工程款付清日止，其中，至2019年8月26日为58703.04元）；3、本案诉讼费、保全费由万邦公司负担。 万邦公司在一审反诉请求：1、***返还万邦公司多支付的工程款8755137.78元；2、所有诉讼费用***负担。 一审认定事实如下：经***、万邦公司、家和公司于2015年11月29日协商达成一致意见，由***挂靠家和公司承建万邦公司原发包给家和公司的万邦建材大市场15#、16#、22#楼的工程（16#、22#的桩基工程除外），由***负责施工、结算工程款。另，***与万邦公司于2014年、2015年期间还签订《万邦建材大市场物流仓储基地排水沟工程合同书》、《万邦建材大市场物流仓储基地基础工程合同书》、《万邦建材大市场合同书（排******）》、《建筑工程合同书（排洪沟的桥梁及盖板施工）》、《万邦建材大市场桩基工程合同书》、《万邦建材大市场广场地砖铺设工合同》、《万邦建材大市场公共厕所工程合同书》、《万邦建材大市场工程合同书（仓储土石方回填平整、路面及地坪硬化、临时门面地坪硬化）》，约定由***承建万邦公司以上合同中的附属工程。另，***作为贵州构皮滩建筑工程有限责任公司负责人的身份与万邦公司于2015年12月21日签订《万邦建材大市场仓储二期排水沟挡墙工程合同书》。上述合同对于工程质保期及工程款的支付的内容，质保期均为一年，工程款在竣工验收结算后十日或三十日内支付97%，剩余3%在验收之日起一年内支付，但对于逾期付款的违约责任未有约定。上述工程完工后，万邦公司委托欣盛公司结算，由万邦公司向欣盛公司提供资料的情况下，欣盛公司作出审定金额为11347338.26元的756号《结算报告》（除16#、22#楼的桩基工程外）、审定金额为17392562.26元的757号《结算报告》（***建材大市场仓储二期排水沟挡墙工程），***、万邦公司、欣盛公司于2017年12月20日在两份《结算报告》上签字、**。757号《结算报告》中虽***建材大市场仓储二期排水沟挡墙工程，但报告对该工程所涉及的工程款并未单列，且***针对万邦公司的反诉答辩中已自认属其个人施工。经***与万邦公司于2018年12月28日对账，截至2017年12月21日万邦公司共向***支付工程款28426380.03元（含税），其中，2016年4月14日支付262000元、2017年12月21日支付600000元。现***认为2016年4月14日支付262000元是《万邦建材大市场仓储二期排水沟挡墙工程合同书》中约定的工程款，与本案所涉及的工程款无关，应予以扣减。故***提出如前诉请。诉讼中，经万邦公司单方向欣盛公司提供资料，欣盛公司于2019年9月28日作出黔欣盛（补结）字第（2017-756号）、（2017-757号）《补充报告》，对之前所作的756号、757号《结算报告》进行更改。另，经万邦公司单方委托，红城国际工程项目管理有限公司作出[GZ2019]第006号、007号鉴定报告，万邦公司提出反诉诉请。 一审认为：***与万邦公司之间的建设工程施工合同关系清楚，***虽不能举证证实其具有施工资质，施工合同无效，但工程已竣工验收并进行结算，故对工程视为合格，万邦公司应按约定支付工程款。本案争议焦点是：案涉工程款的结算依据？ 本案***已完工的所涉工程，经万邦公司委托欣盛公司，在其提供结算资料后，欣盛公司于2017年11月20日分别作出756、757号《结算报告》，***、万邦公司、欣盛公司在两份《结算报告》上进行的签字、**，万邦公司于2017年11月21日向***支付600000元，***与万邦公司于2018年12月28日对万邦公司向***已付的工程款28426380.03元进行签字确认。即使万邦公司提供的《签证单》上有不是***签字或无人签字的情况，但从万邦公司提供作为结算审计的依据，足以说明其认可系***施工，否则，常理下不会提供。结合***与万邦公司所签订的合同中涉及质保期、工程款支付方式的内容，质保期为一年、工程款支付方式为竣工验收结算后十日或三十日内支付97%，剩余3%在验收之日起一年内支付的约定，***与万邦公司自《结算报告》中签字、**至***起诉之日，期限已过一年，且该期间，双方均举未证证实对《结算报告》、《结账单》有何异议，故756、757号《结算报告》应当作为***完成工程量的工程款结算依据，即：15#、16#、22#楼的工程（16#、22#桩基工程除外）、***与万邦公司签订的上述《万邦建材大市场物流仓储基地排水沟工程合同书》、《万邦建材大市场物流仓储基地基础工程合同书》、《万邦建材大市场合同书（排******）》、《建筑工程合同书（排洪沟的桥梁及盖板施工）》、《万邦建材大市场桩基工程合同书》、《万邦建材大市场广场地砖铺设工合同》、《万邦建材大市场公共厕所工程合同书》、《万邦建材大市场工程合同书（仓储土石方回填平整、路面及地坪硬化、临时门面地坪硬化）》、《万邦建材大市场仓储二期排水沟挡墙工程合同书》的附属工程，工程款共计28739900.52元，扣减万邦公司已支付***的28164380.03元，万邦公司应向***支付575520.49元。 1、万邦公司于2016年4月14日支付***的262000元，是否应当从已付工程款中扣减。 万邦建材大市场仓储二期排水沟挡墙工程虽不是原告个人与万邦公司约定的工程，但757号《结算报告》中已含该部分的工程款，不能体现该部分工程款的具体金额，且原告、万邦公司、欣盛公司已在《结算报告》签字、**，本院认定该部分的工程，实际作为***个人完成的工程量进行了结算，且***反诉答辩中自认系个人完成的工程。故***主***公司从已付工程款中扣减262000元，本院不予支持。该部分工程如有其他实际施工人异议，可另行主张。 2、是否支持***诉请的利息 ***与万邦公司在本案所涉及工程签订的合同中，有质保期、工程款支付方式内容的，质保期为一年、工程款支付方式为竣工验收结算后十日或三十日内支付97%，剩余3%在验收之日起一年内支付的内容，结合***诉请的金额不超总工程款的3%（862197元），加上***与万邦公司签字、**《结算报告》的时间是2017年12月20日，则万邦公司对***诉请工程款支付的时间应于2018年8月19日前，万邦公司未付，已构成违约。另，***与万邦公司对逾期支付工程款的违约责任无约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条第二项的规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”，故万邦公司应从2018年11月20日向***支付逾期支付工程款的利息。鉴于2019年8月20日起不再有中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，贷款利率以全国银行间拆借中心每月20日公布的贷款市场报价利率为准，故2019年8月20日起的利率以贷款市场报价利率为准。***诉请按年利率6%计，考虑贷款利率具有浮动性，故***主张的标准不予支持，一审按上述解释的规定、法定的利率为准计息。 3、756、757号《补充报告》是否作为工程的结算依据 万邦公司在***起诉后，向欣盛公司提供资料，与欣盛公司到现场勘测，据此，欣盛公司作出756、757号《补充报告》。但《补充报告》距***、万邦公司、欣盛公司在《结算报告》签字、**的时间，已过一年，且系欣盛公司仅凭万邦公司单方提供的资料进行，并未经过***同意，亦未经本院依法委托，故756、757号《补充报告》不能作为工程的结算依据。 4、万邦公司申请对本案所涉及的工程价款进行鉴定是否准许。 756、757号《结算报告》是万邦公司委托欣盛公司，由其提供结算资料的情况下进行所得，且经过其公司与***、欣盛公司签字、**认可。现万邦公司一方面以《补充报告》为依据提出反诉，一方面申请再鉴定以求否定《补充报告》，如允许万邦公司单方不认可《结算报告》、单方委托欣盛公司后提供《补充报告》否定《结算报告》、再鉴定后否定其反诉的依据《补充报告》的不诚信行为，将会违背诚实诉讼的原则，故一审对其申请，依法不予准许。 综上，***以756、757号《结算报告》作为工程总价款的结算依据、《对账单》作为万邦公司向其共支付工程款的依据，一审予以支持，则：28739900.52元-28164380.03元=575520.49元，故***诉请万邦公司支付575520.49元，依法予以支持。***诉请的利息，以575520.49元为基数、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、从2018年12月20日起计至2019年8月19日止，以575520.49元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率、从2019年8月20日起计至所欠工程款付清日止。万邦公司反诉诉请***返还8755137.78元，但其不能提供有效证据证实其反诉诉称的事实存在，其主张理由不成立，故对其反诉诉请，依法予以驳回。 一审判决：1、被告（反诉原告）万邦公司在本判决生效三日内向原告（反诉被告）***支付工程款575520.49元；2、被告（反诉原告）万邦公司在本判决生效三日内向原告（反诉被告）***付逾期支付支工程款的利息（以575520.49元为基数、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、从2018年12月20日起计付至2019年8月19日止，以575520.49元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率、从2019年8月20日起计至所欠工程款付清日止）；3、驳回被告（反诉原告）万邦公司的所有反诉诉请。本案本诉受理费10142元，本诉保全费3736元，反诉受理费36543元，反诉保全费5000元，共计55421元，由万邦公司负担。 二审中，各方均未提交新证据。 本院经审理，确认一审**的基本事实。另**：2020年1月22日万邦公司向安顺市公安局经济技术开发区分局报案，称其被***诈骗，安顺市公安局经济技术开发区分局立案受理后进行侦查，后以***涉嫌合同诈骗罪移送贵州省安顺市西秀区人民检察院审查起诉。 本院认为：依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”之规定，不论被上诉人***依照案涉756、757号《结算报告》诉请万邦公司支付欠付的工程款，还是上诉人万邦公司欲否定756、757号《结算报告》反诉请求***退还多支付的工程款，均因***存在经济犯罪嫌疑而不属于经济纠纷，故本案应移送公安或检查机关处理，对被上诉人***的起诉、上诉人万邦公司的反诉，均应驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下： 一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初4813号民事判决； 二、驳回***的起诉； 三、驳回安顺市万邦置业有限公司的反诉； 四、本案有关材料移送贵州省安顺市西秀区人民检察院。 一审被上诉人***预交的本诉案件受理费10142元、安顺市万邦置业有限公司预交的反诉案件受理费36543元，分别予以退回；一审本诉保全费3736元由被上诉人***负担，反诉保全费5000元由上诉人安顺市万邦置业有限公司负担。二审上诉人安顺市万邦置业有限公司预交的案件受理费46098元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年八月二十五日 法官助理** 书记员**（代）