某某、某某等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终2359号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年6月24日出生，汉族，住公安县。

委托诉讼代理人：王建平，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1987年9月10日出生，汉族，住枝江市。

委托诉讼代理人：徐哲，湖北民基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田盼盼，湖北民基律师事务所律师。

原审第三人：陈昌军，男，1967年11月12日出生，汉族，住荆州市沙市区。

原审第三人：湖北秦鄂建设工程有限公司，统一社会信用代码91420583726125590C，住所地枝江市仙女镇经贸区。

法定代表人：钟泽显，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐哲，湖北民基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田盼盼，湖北民基律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人陈昌军、湖北秦鄂建设工程有限公司（以下简称秦鄂公司）债权人代位权纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2021）鄂0583民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日依法受理后，组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.依法撤销湖北省枝江市人民法院（2021）鄂0583民初75号民事判决，改判支持***的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.一审法院关于2019年4月29日陈昌军与***签订协议书（以下简称4月29日协议）内容的事实认定明显错误。该协议书第五条清楚约定:“款项支付至甲方(指***)所在公司帐户后，甲方将相应款项转付至乙方(指陈昌军)指定的帐户。”***提供的证据及***的当庭陈述均是***直接转款给陈昌军指定的第三人***。一审法院认定事实明显错误。2.一审法院将大量未经质证的证据作为认定事实的依据。判决书从“同时查明”开始，一审法院认定事实的证据***不清楚，***与陈昌军、秦鄂公司也从未向法院出示过相关证据，也未经质证，缺乏认定事实的依据。3.一审法院在不具备行使释明权的情形下，胡乱行使释明权，并以之作为驳回***诉请的理由。一审中，审判员以法庭确信与陈昌军发生合同关系的可能是秦鄂公司为由，询问***是否将被告变更为秦鄂公司。***已经当庭指出审判员行使释明权不当，并提出了三点理由:首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，只有在当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院的认定不一致时，方可行使释明权。本案中并无法律关系或民事行为效力的认定不同；其次，即使存在行使释明权的情形，***的诉讼请求和主张的法律关系也已经包含了审判员内心认定法律关系，无须变更诉讼请求；庭审中，***强调，我方的请求是要求***与秦鄂公司一起承担支付责任，如果法院认定应当由秦鄂公司承担责任，没有超过***一审诉讼请求的范围；再次，庭审中法庭并未休庭讨论对法律关系或合同相对方的认定问题，因此该问题属于审判员的个人意见，不属于合议庭的意见，若合议时其他合议庭成员并不赞同这种认定，势必造成***无所适从的窘境。更重要的是，一审审判员在***多次要求的情况下，没有指出行使释明权的法律依据。4.一审法院关于谁是本案次债务人的事实认定错误。一审法院依据四个方面认定次债务人为秦鄂公司，数目虽众，但每条均经不住推敲。第一，陈昌军所有的往来均是与***发生，从不与秦鄂公司直接发生转账关系，故陈昌军并非从秦鄂公司领取居间费；第二，武汉市市政路桥公司（以下简称武汉路桥公司）将款项打给秦鄂公司并不能说明与陈昌军订立合同的相对方就是秦鄂公司。工程合同中大量存在的借用资质的情形，陈昌军在第一次庭审中表示是与***个人合作，借用秦鄂公司的资质，且在此前***均是以个人名义与陈昌军签订合同；第三，秦鄂公司承认***、钟长春的行为代表公司。但仅凭事后追认不能认定案件事实，应进一步审查合同的实际履行情况；第四，***与陈昌军的协议提到了借款是清退秦鄂公司在351国道项目上的款项。如前述，陈昌军与***个人工程项目的合作是以秦鄂公司的名义来进行的，并非明确合同相对方系秦鄂公司。并且，秦鄂公司与***对前期工程合作垫付款是由谁支付这一问题无法回答，合同主体也都载明为***，第一次庭审中，钟长春当庭表示钟长春的签字行为代表***个人，***当庭承认这一点，综合前述事实，无论是从合同的形式上还是实质上，本案合同均是以***个人的名义来签订，实质的履行上也均是以***个人名义来进行，据此，合同的主体一目了然。5.一审程序严重违法。***多次自称是秦鄂公司的总经理，所以其行为代表公司，还提供了一次防疫活动中的文件加以证明。经***查询，***既非秦鄂公司法定代表人，也非秦鄂公司的股东，更不是总经理，与秦鄂公司没有任何关系。***三次要求一审法院确认这一事实，一审法院均不予理睬确认，***当庭以此提出回避申请，一审法院既不予以记录，也不予以回应，明显程序违法。6.一审法院认定的事实自相矛盾。一审判决认定陈昌军与***个人签订了相关工程的《居间协议》及之后的《解除协议》《补充协议》，根据此系列协议，是陈昌军对***个人负有1150万元的债务，换言之，债权人是***。既然一审法院将4月29日协议的合同主体认定为是秦鄂公司，秦鄂公司对陈昌军不享有所谓的1150万的债权，故无法行使抵销权。7.本案认定不符合《中华人民共和国合同法》第六条和第九十九条的规定。本案属约定向第三方履行的债务，故不得主张抵销。4月29日协议中，双方约定由***向第三方***履行债务，属于按合同性质不得主张抵销的情形。具体来说，2018年12月，***与陈昌军签订协议，确认陈昌军对***负有1150万债务；2019年4月29日，***在明知对陈昌军享有1150万债权的前提下，仍然与之签订向第三方***履行债务的协议。故后面协议的签署，同时也是***已就特定的债务放弃了抵销权的一种表示。更为明显的是，协议签署当日***即向第三方履行支付102万余，2019年5月15日再行支付107万余，以自己的行为明确表示了放弃抵销权。所以无论从4月29日协议约定向第三方履行的性质，还是依据最朴素的民事活动的基本原则诚信原则，***均不得主张抵销。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院支持***的上诉请求。

被上诉人***答辩称：1.***不是本案的适格被告。***主张行使债权人代位权，但本案中***并非次债务人，更不是适格被告。本案的产生源于“公安县351国道杨家厂互通至黄金口段”工程项目（以下简称公安351国道项目）。该项目前期洽谈、承接及协商合作过程中，***作为秦鄂公司总经理，以个人名义与陈昌军签订了多份协议，产生了多笔资金往来，但实际其是作为秦鄂公司的代表进行签字，实际履约主体是秦鄂公司。这一点从陈昌军2018年8月、9月分多笔领取业务费210万元等多个事实也可体现，陈昌军实际是与秦鄂公司合作该项目。并且在一审中，秦鄂公司也对***及公司副总经理钟长春签订协议的行为再次予以确认。因此，即使***主张的代位权成立，次债务人也应当是秦鄂公司而非***。2.***主张代位权不成立。***的债务人陈昌军对秦鄂公司并不享有到期债权，因此***的代位权不成立。首先，从诉争的611036.48元款项的性质来说，根据陈昌军与***签订的4月29日协议书约定，由于陈昌军已经将***前期投入到公安351国道项目中的钢材款及其他部分投入支付给了***，因此***同意“在工程总承包单位武汉路桥公司将以上两笔款项支付至甲方所在公司（秦鄂公司）账户后，甲方将相应款项转付至一方指定的账户”。该约定明确限定了甲方（或秦鄂公司）只有收到与钢材款或其他投入有关的款项时才负有转付义务，而根据武汉路桥公司与秦鄂公司签订的合同，武汉路桥公司支付的611036.48元是家具、工程用品购买费用，并不属于4月29日协议书所约定的“两笔款项”的范围，与陈昌军没有关系。其次，诉争的611036.48元因债务抵销而使陈昌军不享有该笔债权。由于陈昌军尚欠付***（或秦鄂公司）清场费3454298.66元，该费用应当由陈昌军在2018年就付清，现已到期多年。即便认为***（或秦鄂公司）应当向陈昌军支付该费用（不构成自认），***也可主张债务抵销而不予支付。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人陈昌军未提供陈述意见。

原审第三人秦鄂公司述称，与***答辩意见一致，同时作如下补充：1.法院进行释明的原因是***起诉主体的错误，按照***一审、二审的陈述，其认为次债务人为***个人，与秦鄂公司无关，但诉讼请求是要求***与秦鄂公司共同承担责任，其诉请与说理存在冲突，因此一审法院进行释明，在***没有变更诉讼请求的情况下，并未对案件审理产生实际影响。2.上诉状中提到施工过程中可能存在借用资质的情况，合同的实际履行主体是***，这显然与客观事实不相符合，***与陈昌军的协议中明确了相应的借款是清退秦鄂公司公安351国道项目，从该份协议可以看出，***明确知晓***的行为代表了秦鄂公司，也知晓案涉工程项目是秦鄂公司的项目，在此情况下，***坚持以***个人作为偿债主体显然与客观事实不符。

***向一审法院起诉请求：1.***及秦鄂公司共同归还欠款611038.46元。2.***承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年3月14日，***与陈昌军签订合作约定，***提供300万元清退第三人“枝江路桥”（指秦鄂公司）在公安351连接线的所有材料款，材料款支付到位后，***与陈昌军一起同武汉桥梁公司签订施工合同。2019年2月23日至3月16日***以351国道临时设施工程款、351材料款、351投资款的名义分七笔向陈昌军转款350万元（其中以朱军锋名义转款200万元），陈昌军于2019年2月23日和3月16日给***出具借条二份，金额为100万元和300万元，同时注明朱军锋转款200万元，***转款200万元。

2019年4月29日陈昌军与钟长春（秦鄂公司副总经理）签订协议书一份，约定：1.双方于2018年10月18日就公安351国道项目签订的合作协议，后因故终止合作，陈昌军应对***投入的工程款进行清退。2.陈昌军已将被告***合伙投入的部分工程款1021281.6元（钢材款）和1724419.74元（其中：购买挖机98万元、皮卡车费用91924.85元、办公用品27144元、物资采购及零星费用支出625350.89元）分别于2019年3月12日和3月14日转账至***建行账户中。3.***同意在该项目总承包单位武汉路桥公司支付上述二笔款项后，由***所在的公司即秦鄂公司，将该款转至陈昌军指定的***建行账户。协议签订后，秦鄂公司分别于2019年4月29日和5月15日向***账户转款1021281.6元和1071924.85元。

同时认定，2018年8月16日，陈昌军与***签订居间协议，就公安351国道项目达成合作协议，前期业务费为300万元，秦鄂公司支付200万元业务费到陈昌军账户；后期业务费为200万元等。陈昌军于2018年8月16日和2018年9月29日分两次在秦鄂公司以“用于承接351国道项目费用（业务费）”名义领取200万元。另在2018年6月20日陈昌军向秦鄂公司借款30万元用于351项目的法律咨询费用。2018年9月4日陈昌军与***签订合作协议，就公安351国道项目达成合作协议：以双方组建项目部与武汉路桥公司一分公司上交管理费的模式联营。同时对项目施工和管理、融资、利润和风险、违约及争议解决方式等双方权利与义务进行了约定。2018年9月28日陈昌军与***签订补充协议，对工程款融资、分红、利润、结算进行了重新约定。

2018年12月17日陈昌军（乙方）与***（甲方）签订解除合作协议，双方就2018年9月4日签订的合作协议，因多方原因终止该合作协议，达成如下协议：一、甲方退出合作，由乙方另行寻找合作伙伴或者自行继续完成该项目。二、协议终止条件：在甲方收到乙方返还的甲方全部应退款项后解除原合作协议，乙方未付清款项之前甲方有权以合作方的身份拒绝移交工程材料及机械设备。三、退场清算款及付款方式（后附：退场费用清算清单）：1.乙方同意返还甲方退场清算款项总计1150万元。2.自本协议签订之日起3日内乙方必须支付甲方800万元，另350万元在其他项目中抵扣。3.上述退场清算款包含甲方在本工程中的所有费用及利息、工程量结算及甲方在施工过程中发生的其他所有开支。另双方约定其他条款等。因陈昌军在规定的时间内未付清退款，双方于2018年12月24日签订补充协议：对乙方支付甲方退场清算款付款时间进行了延期，乙方保证在2018年12月26日下午16点之前支付给甲方800万元。双方签订该协议后，陈昌军向***支付退场清算款180万元。

另认定，陈昌军按照最终协议应向***支付退场清算款800万元，实际支付退场清算款4545701.34元（含材料和设备款），尚欠3454298.66元。秦鄂公司认可***，副总经理钟长春在涉公安351国道项目中签订的各项协议的行为均系公司的行为。秦鄂公司于2019年12月25日收到武汉路桥公司支付家具款611038.46元，秦鄂公司以陈昌军欠款为由拒付，据此成诉。

一审法院认为，一、关于本案债权人代位权纠纷中次债务人如何认定的问题。从陈昌军在秦鄂公司领取公安351国道项目居间费、武汉路桥公司将案涉款项611038.46元汇入秦鄂公司以及秦鄂公司认可***，副总经理钟长春在涉公安351国道项目中签订的各项协议的行为均系公司的行为来看；从***与陈昌军签订的合作协议，***的借款主要用于清退秦鄂公司涉公安351国道项目的材料款和投资款来看，***、***、陈昌军以及秦鄂公司均清楚本案次债务人不是***。依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人……”。因此，本案债权人代位权纠纷中次债务人应为秦鄂公司，经庭审释明后，***仍以***作为本案次债务人并诉请***和秦鄂公司共同偿还欠款，***起诉的诉请和被告、第三人诉讼地位错误。二、关于次债务人能否主张抵销的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。……”的规定。从本案来看，***、***及陈昌军、秦鄂公司都是围绕公安351国道项目合作过程中发生的纠纷，***与陈昌军是投资合作的关系，陈昌军与***、秦鄂公司是解除合作进行清退的关系。陈昌军应向***和秦鄂公司支付退场清算款800万元，实际支付退场清算款4545701.34元，尚欠3454298.66元，而案涉款项为611038.46元，因此，***和秦鄂公司辩称陈昌军对***和秦鄂公司不享有到期债权的观点，一审法院予以采信。虽然秦鄂公司在协议书中同意在该项目总承包单位武汉路桥公司支付上述二笔款项后，将该款转至陈昌军指定的***建行账户。但依据《中华人民共和国合同法》第六十六条和第九十九条之规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。秦鄂公司对本案争议的611038.46元标的主张抵销权符合法律规定，一审法院予以支持。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第四百零二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费9910元，保全费3575元，由***承担。

本案二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审查明：1.（2020）鄂0583民初519号案件2020年7月11日的开庭笔录中，审判员询问：“你是否知道***是秦鄂公司的总经理？”陈昌军表示：“我知道，如果他不是总经理，我不会与他签合同”。

2.4月29日协议第六条约定：“由于乙方（陈昌军）已经先行将这两笔款支付给了甲方（***），故甲方所在公司同意在收到武汉市政支付的相应款项后，转付给乙方指定账户，用于偿还乙方所欠第三方的费用，市政公司不付或者少付的，甲方所在公司按实际收到的金额转付”。

本院认为，《中华人民共和国民法典》虽已于2021年1月1日施行，但根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案所涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点在于：一、本案所涉代位权诉讼的次债务人应如何认定；二、本案中次债务人能否以债务人对其负有债务为由进行抵销。

一、关于本案所涉代位权诉讼的次债务人应如何认定的问题。

《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。一审已查明，陈昌军与***就公安351国道项目签订多份协议，协议所涉金额达千余万元。陈昌军与***在4月29日协议中约定，***同意在该项目总承包单位武汉路桥公司支付相应款项后，由***所在的公司即秦鄂公司，将该款转至陈昌军指定的***建行账户。诉讼中，陈昌军与秦鄂公司均认可***系秦鄂公司总经理，且秦鄂公司认可***在涉公安351国道项目中签订各项协议的行为均系秦鄂公司的行为。本院认为，***虽以自己的名义与陈昌军签订包括4月29日协议在内的一系列协议，但秦鄂公司对***的行为进行了追认，表明秦鄂公司受该协议约束并接受该协议法律效果的意思，应认定***与秦鄂公司存在代理关系。而陈昌军认为***系秦鄂公司总经理，并基于此身份与***签订金额达千余万元的建设工程项目合作协议，双方更在4月29日协议中约定所涉付款义务由秦鄂公司履行，足以认定陈昌军在签订4月29日协议时对***与秦鄂公司之间的代理关系是知晓的。依据前述法律规定，4月29日协议应直接约束陈昌军与秦鄂公司，故***并非本案代位权诉讼中的次债务人，本案次债务人应系秦鄂公司。至于***是否确为秦鄂公司总经理，并不影响其与秦鄂公司代理关系，以及陈昌军基于对***身份的信任而与之签订相关协议的事实认定，故对***主张一审未对该事实予以核实并对***进行处罚属程序违法的上诉理由，本院不予支持。

至于***主张一审法院向其释明次债务人的相关问题有误，缺乏法律依据。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。首先，在债权人代位权诉讼中，代位权是债权人以自己的名义代位行使债务人的债权，是债权人向次债务人而不是向债务人提出请求。则次债务人的确定对本案审理尤为重要。其次，依据前述法律规定，债权人代位权诉讼中，应以次债务人为被告，债务人为第三人。本案中，***将***列为被告，将秦鄂公司列为第三人，其诉讼请求为被告和第三人共同归还欠款，但***并未明确其主张秦鄂公司承担还款责任的请求权基础。在一审庭审查明的相关事实指向秦鄂公司应为本案次债务人的前提下，一审法院向***释明其所列当事人诉讼地位有误，并询问是否予以变更，并无不当。再次，一审法院在本案中向***释明相应法律后果，是一审法官心证公开及心证客观化的表现，且该释明行为并未对***的诉讼权利产生实质影响，一审法院也依释明内容作出裁判，从程序正义的角度来看，亦无不妥。最后，释明权系人民法院行使审判权的内容之一，一审法院无需向当事人说明行使该项权利的法律依据。综上，对***的前述上诉理由，本院不予采纳。

二、关于本案中次债务人能否以债务人对其负有债务为由进行抵销的问题。

《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。一方面，一审已查明，陈昌军与***于2018年12月24日签订《补充协议》约定若***方退场，则应由陈昌军在2018年12月26日下午16时之前向***支付800万元。后陈昌军以清退秦鄂公司为由向***借款，并签订4月29日协议，约定由陈昌军对***进行清退。依据前述事实，陈昌军与***系按照2018年12月24日的《补充协议》中***方退场的方案执行，即陈昌军应向***代表的秦鄂公司支付清退款800万元，本案中，秦鄂公司自认陈昌军已向其支付4545701.34元，故陈昌军仍欠秦鄂公司债务3454298.66元。在***与陈昌军均未提举有效证据证实陈昌军已完全清偿前述债务的前提下，一审认定陈昌军下欠秦鄂公司3454298.66元，具有事实依据。另一方面，4月29日协议中约定秦鄂公司应在收到武汉路桥公司转付的款项后将相应款项转至***账户。一审已查明，秦鄂公司于2019年12月25日收到武汉路桥公司支付家具款611038.46元，故秦鄂公司亦对陈昌军负有到期债务。依据前述法律规定，陈昌军与秦鄂公司互负到期债务，且均为金钱债务，该债务并非依照法律规定或者按照合同性质不能抵销之债务，秦鄂公司于本案中提出的抵销抗辩，意思表示已到达对方，故一审法院对秦鄂公司的该项抗辩予以支持，具有事实和法律依据。

至于***主张4月29日协议的签订应视为秦鄂公司放弃抵销权。本院认为，抵销权为形成权，通过行使产生效力，权利人不行使权利，则法律关系不产生变动，并不意味着权利人享有形成权后未行使即为放弃该权利。并且，依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十条之规定，权利的放弃，需以明确的意思表示作出，默示应在法律规定、当事人约定或符合交易习惯的情形下才能予以认定，本案中陈昌军与秦鄂公司并未在协议中作出权利放弃的明确约定，亦无证据证实双方存在相应的交易习惯。故对***的前述主张，本院难予支持

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9910元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邓宜华

审判员　　易正鑫

审判员　　陶霄溶

二〇二一年十月二十六日

书记员　　张兴宇