上诉人金昌万鸿房地产开发有限公司与被上诉人八冶建设集团金昌德昶混凝土制品有限公司、原审第三人甘肃瑞翔建设工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

甘肃省金昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘03民终338号

上诉人（原审被告）：金***房地产开发有限公司。

法定代表人：王某1，经理。

委托诉讼代理人：宿某，甘肃仲虎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：八冶建设集团金***混凝土制品有限公司。

法定代表人：代某，总经理。

委托诉讼代理人：赵某1，甘肃德融律师事务所律师。

原审第三人：甘肃瑞翔建设工程有限公司。

法定代表人：王某2，总经理。

委托诉讼代理人：赵某2，该公司员工。

上诉人金***房地产开发有限公司（以下简称万鸿公司）因与被上诉人八冶建设集团金***混凝土制品有限公司（以下简称德昶公司）、原审第三人甘肃瑞翔建设工程有限公司（以下简称瑞翔公司）买卖合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2020）甘0302民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万鸿公司的委托诉讼代理人宿某、被上诉人德昶公司的委托诉讼代理人赵某1到庭参加诉讼。原审第三人瑞翔公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万鸿公司上诉请求：1.撤销金昌市金川区人民法院（2020）甘0302民初837号民事判决；2.万鸿公司向德昶公司支付货款2423835元、律师代理费137191元。诉讼过程中，万鸿公司变更上诉请求第2项为：万鸿公司向德昶公司支付货款1338190元、律师代理费137191元。事实和理由：1.原审法院于2020年5月7日开庭时的庭审笔录记载有“鉴于双方需要和解时间，法庭终止调解程序。本案定于2020年5月11日下午2时半到本院第三审判庭二次开庭”的内容。该记载表明庭审程序尚未结束，但原审法院再未组织开庭就作出判决，程序明显违法。2.原审法院认定当事人双方形成买卖合同关系，在判决书主文中却判令万鸿公司向德昶公司支付工程款，认定的法律关系相互矛盾，属于程序违法的情形。3.根据万鸿公司与德昶公司在买卖合同中关于“万鸿公司向德昶公司现金支付60%的货款，剩余40%抵顶供货工程的写字楼。工程施工后双方每月月底核对方量及金额并签字确认，财务挂账；工程施工后第四个月开始的每个月的三日前，万鸿公司向德昶公司支付累计商砼款现金部分的80%，以此类推，待浇筑最后一次商砼前，付清前面剩余现金部分20%的商砼款”的约定，德昶公司只能向万鸿公司主张已到期的4539725元货款中的60%，且万鸿公司已向德昶公司付款30万元，剩余40%的货款应抵顶为相应写字楼的购房款，因涉案写字楼尚未达到竣工验收条件，尚不能交付使用，德昶公司可在涉案工程竣工验收合格后另行主张万鸿公司向其交付写字楼。原审法院置双方约定于不顾，执意判决由万鸿公司向德昶公司支付全部货款，违反民事活动当事人意思自治原则。4.根据万鸿公司应向德昶公司支付的货款的数额，按《甘肃省律师服务收费指导意见》的规定收取的律师代理费应为137191元。5.2020年5月9日，德昶公司将其享有万鸿公司的1085645元债权转让给金昌市圣塔建材有限公司，扣减该债权额后，万鸿公司应向德昶公司支付货款1338190元。

德昶公司辩称，1.原审法院审判程序合法。庭审笔录记载的第二次开庭是为了促使双方达成调解协议，后因万鸿公司不配合，调解工作最终无法进行。2.一审判决书主文出现的工程款系笔误，德昶公司以买卖合同这一基础法律关系要求万鸿公司支付货款。双方在买卖合同中虽约定有以写字楼抵顶40%货款的内容，但未明确约定用以抵债的写字楼的价格等内容，该以物抵债条款根本无法履行，人民法院也无法依据以物抵债条款作出判决。3.德昶公司根据双方约定和《甘肃省律师服务收费指导意见》的收费标准请求万鸿公司支付律师代理费，不存在请求数额过高的情形。4.德昶公司将其享有万鸿公司4239725元债权中的1085645元债权转让给案外人属实，同意将万鸿公司应向德昶公司支付货款的数额由4239725元变更为3154080元。

德昶公司向一审法院起诉请求：1.万鸿公司向德昶公司支付货款4339725元，支付自2019年11月20日至欠款付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.万鸿公司向德昶公司支付律师代理费216986元。

一审法院认定事实：2019年6月30日，德昶公司与万鸿公司签订买卖合同，约定：德昶公司向万鸿公司供应混凝土，供货地点为金海湾城市商业购物广场项目—金海湾时代广场、财富中心工程。付款方式为先货后款，万鸿公司以现金方式向德昶公司支付60%的货款，剩余40%的货款以抵顶写字楼的方式支付。工程施工后，双方每月月底核对方量及金额并签字确认，财务挂账；自工程施工第四个月的每月三日前，万鸿公司向德昶公司支付累计货款现金部分的80%，以此类推，待浇筑最后一次混凝土前，付清剩余现金部分货款。争议解决办法：因履行合同发生争议，由双方协商解决，协商不成时，由德昶公司所在地法院裁决，败诉方应当承担对方因此而支出的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费等）。合同履行中，万鸿公司委托瑞翔公司代收德昶公司供应的混凝土，瑞翔公司于2019年11月15日与德昶公司结算确定混凝土的价款为4539725元，万鸿公司已向德昶公司支付货款30万元。万鸿公司现已完成最后一次商砼浇筑。德昶公司委托甘肃德融律师事务所代理本案诉讼，向该所支付律师代理费216986元。一审法院认为，德昶公司与万鸿公司签订的买卖合同合法有效。德昶公司向万鸿公司交付了混凝土，万鸿公司应向德昶公司支付4239725元货款。双方在买卖合同中明确约定因诉讼产生的律师代理费由败诉方承担，德昶公司请求万鸿公司支付律师代理费符合约定，万鸿公司关于律师代理费数额过高的辩解理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条规定，判决：万鸿公司支付德昶公司货款4239725元、律师代理费216986元，合计4456711元，限于本判决生效后十日内付清。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实与一审认定相同，本院对一审认定的事实予以确认。

另查明：2020年5月9日，金昌市圣塔建材有限公司、德昶公司、万鸿公司达成债权转让协议，约定：德昶公司将其享有万鸿公司的1085645元债权转让给金昌市圣塔建材有限公司。万鸿公司建设的金海湾城市商业购物广场项目现尚未完工，不具备使用条件。

本院认为，一审庭审完成了法庭调查、法庭辩论程序，在法庭调解阶段决定再次开庭进行调解，其后未再组织双方调解。因调解工作须双方当事人同意方可进行，一审再未组织调解并不侵害当事人的诉讼权利。万鸿公司主张一审程序违法的理由不能成立。双方约定万鸿公司以写字楼抵偿德昶公司40%的货款，但双方并未约定以物抵债的履行期限，德昶公司可在交付混凝土后随时要求万鸿公司履行以物抵偿货款的义务。但至德昶公司起诉时万鸿公司仍不具备以写字楼抵偿货款的能力，万鸿公司应按照有利于实现合同目的的方式履行义务，即以付款的方式向德昶公司清偿欠款。德昶公司已将其享有万鸿公司4239725元债权中的1085645元债权转让给案外人，扣除该债权转让款后万鸿公司还应付款3154080元。德昶公司主张的律师代理费216986元，在以标的额3154080元为基数、以《甘肃省律师服务收费指导意见》为依据计算的费用范围内，应予支持。

综上所述，万鸿公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

变更金昌市金川区人民法院（2020）甘0302民初837号民事判决为:上诉人金***房地产开发有限公司向被上诉人八冶建设集团金***混凝土制品有限公司支付货款3154080元，支付律师代理费216986元，共计3371066元，限于本判决生效后十日内付清。

一审案件受理费43254元，减半收取21627元，由上诉人金***房地产开发有限公司负担16000元,被上诉人八冶建设集团金***混凝土制品有限公司负担5627元。二审案件受理费30651元，由上诉人金***房地产开发有限公司负担19490元，被上诉人八冶建设集团金***混凝土制品有限公司负担11161元。

本判决为终审判决。

审判长　胡　伟

审判员　王希望

审判员　冯保立

二〇二〇年十月十五日

书记员　冯玉霞