***、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁09民终3554号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1971年7月8日出生，住泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：戚桂花，山东泰山蓝天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东阔达建设工程有限公司，住所地泰安市岱下花园营业楼西楼4层。

法定代表人：徐永河，总经理。

委托诉讼代理人：张董，山东成顺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东茂强建筑劳务有限公司，住所地泰安市泰山区灵山商贸城玲珑汇小区公寓楼房4005室。

法定代表人：张国强，总经理。

委托诉讼代理人：于华，山东兴峰律师事务所律师。

原审原告：***，男，汉族，1970年9月22日出生，住泰安市岱岳区。

上诉人***因与被上诉人山东阔达建设工程有限公司（以下简称阔达公司）、山东茂强建筑劳务有限公司（以下简称茂强公司）、原审原告***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初4484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决中的第二项判决，改判两被上诉人对***的各项损失274,232.15元承担连带清偿责任。二、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、阔达公司应当与茂强公司承担连带清偿责任，一审法院认定阔达公司不承担责任属于法律适用错误。根据《中华人民共和国建筑法》第三十九条规定，建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。阔达公司作为涉案工程的总承包方，按照“总承包总负责”的原则，阔达公司应当保证施工现场达到安全标准，但事实上，上诉人施工现场的防护措施已经拆除，根本不具备安全施工的条件。阔达公司即未采取维护安全、防范危险的措施，也未对施工现场安全尽到监督管理的责任。经营范围与劳务资质是两个不同的概念。茂强公司营业执照的经营范围包括劳务分包，但茂强公司未取得劳务资质。虽然阔达公司与茂强公司签订的合同内容中，多次提及“安全”的问题，并约定茂强公司需持有劳动部门颁发的安全生产证书，但实际上阔达公司的行为只停留在合同上，并未付诸行动，或者说阔达公司明知茂强公司并未取得劳务施工资质的情况下，仍然将涉案工程分包给茂强公司。2017年12月，山东省住房和城乡建设厅关于劳务资质取消的规定已经于2019年12月31日失效。住房和城乡建设部办公厅于2021年6月29日发布的《住房和城乡建设部办公厅关于做好建筑业“证照分离”改革衔接有关工作的通知》第三条规定：自2021年7月1日起，建筑业企业施工劳务资质由审批制改为备案制，由企业注册地设区市住房和城乡建设主管部门负责办理备案手续。企业提交企业名称、统一社会信用代码、办公地址、法定代表人姓名及联系方式、企业净资产、技术负责人、技术工人等信息材料后，备案部门应当场办理备案手续，并核发建筑业企业施工劳务资质证书。该通知明确，建筑业施工劳务资质由审批制改为备案制，企业办理劳务资质时需提交企业净资产、技术负责人、技术工人等信息，备案部门当场办理备案手续，并核发建筑企业施工劳务资质证书。也就是说，建筑企业的劳务资质并未取消，而是根据政府“放管服”政策，自2021年7月1日后，对建筑企业的劳务资质由原先的“审批”变为“备案”，劳务资质并未取消。而本案伤害事故发生时，没有相关规定明确将劳务资质进行取消。即阔达公司将涉案工程分包给不具有施工资质的茂强公司存在过错，依法应当承担赔偿责任。上诉人是个人，不具备用工资格，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。二、***受伤的主要原因是茂强公司拆除了防护措施导致的，茂强公司与闹达公司对***的损失承担主要责任。上诉人施工的现场是楼房主体框架，上诉人等人在楼房主体内进行施工，外面没有防护栏或者防护网。上诉人进入施工现场时，相应防护措施已经被拆除。上诉人作为个人，不具备安全管理和防护能力，但茂强公司、阔达公司作为专业建筑公司，应当具备安全施工的管理能力，防护能力，但茂强公司拆除防护措施，阔达公司对此却不管不问，两公司放任施工危险事件的发生，对***的受伤应当承担主要责任。三、一审法院判决上诉人赔偿***各项损失244,232.15元（扣除已支付的30,000元），茂强公司和阔达公司应当在274,232.15元内承担连带清偿责任，而不是在244,232.15元承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法查明事实，作出公平公正判决。

阔达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人上诉请求，维持原判。一、阔达公司不存在过错，不应承担连带清偿责任。山东省住房和城乡建设厅关于劳务资质取消的规定有效期虽为2017年12月19日至2019年12月31日，但是直到现在，山东省住房和城乡建设厅也未出台相关文件将该规定取代或者废止，且茂强公司成立于2019年5月14日，在该规定的有效期内。上诉人主张的住房和城乡建设部办公厅发布的《住房和城乡建设部办公厅关于做好建筑业“证照分离”改革衔接有关工作的通知》，该《通知》发布时间为2021年6月29日，而阔达公司与茂强公司《劳务分包合同》的签订时间为2020年4月19日，一审***受伤时间是2020年9月4日，也即阔达公司与茂强公司签订合同时及涉案事故发生时该规定均未出台，可见该《通知》的相关规定并不适用于本案。再者该《通知》是为贯彻落实《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》（国发〔2021〕7号）要求而发布的，（国发〔2021〕7号）文件第二条第二项明确“审批改为备案后，原则上实行事后备案，企业取得营业执照即可开展经营；确需事前备案的，企业完成备案手续即可开展经营。企业按规定提交备案材料的，有关主管部门应当当场办理备案手续，不得作出不予备案的决定。”可见即使劳务分包企业需要办理备案手续，其经营仍以取得营业执照为原则，并不以是否进行过备案为条件。2019年5月14日泰安市泰山区行政审批局向茂强劳务作出（泰山）登记内设字【2019】第002493号行政许可决定，许可内容第一项即为“建筑劳务分包……”，况且茂强公司自成立后已和多家建筑企业合作对外承接劳务分包业务。综上，阔达公司完全有理由相信茂强公司的经营符合法律规定，因此，阔达公司不存在违法分包的行为，在分包涉案劳务过程中亦不存在过错。上诉人要求阔达公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据，请求法庭驳回其上诉请求。二、阔达公司与茂强公司签订的《劳务分包合同》第十条明确约定：杜绝安全事故发生，如若发生由乙方（山东茂强建筑劳务有限公司）全部负责，并承担由此发生的一切经济费用，甲方（即答辩人）不承担任何连带责任。根据合同约定，相关的安全管理及防护措施由茂强公司来负责，并承担由此引起的法律责任。阔达公司作为发包方，并未实际进行施工，一审***也不是阔达公司的员工，双方之间不存在雇佣关系，阔达公司不应对其所受伤害承担赔偿责任。三、上诉人要求阔达公司在274,232.15元内承担连带清偿责任没有法律依据，应当驳回其上诉请求。综上，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。

茂强公司辩称，一、一审判决适用法律依据有误；一审判决中适用了《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第十一条，但上述条款已经被删除，自2021年1月1日起不再适用，一审判决适用上述条款显然属于适用法律依据错误。《安全生产法》、《建筑法》的相关条文均明确禁止将建设工程发包或分包给没有资质的承包人，发包人知道或应当知道接受发包业务的承包人没有相应资质或者安全生产条件，发包人的行为就违反了法定义务，发包人就应当承担相应的连带赔偿责任。本案中，答辩人不具有相应的劳务分包资质，对于原审原告的损失，山东阔达建设工程有限公司理应承担连带责任。二、上诉人认为因答辩人拆除防护措施导致原告受伤是错误的；一审中，上诉人***明确表示，自己承揽了答辩人的二次结构施工，而并非上诉状中所提到的楼房主体框架。二次结构是指在主体结构施工完毕后才进行施工的填充墙、隔墙等工程。建设工程施工中对于脚手架的拆除有严格的规定，必须报监理批准确认并经建设单位、施工单位批准后方可进行拆除。因此，脚手架并非答辩人能随意拆除，***受伤与脚手架的拆除没有关联。***作为提供劳务的一方，上诉人作为接受劳务的一方，根据《民法典》第1192条，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《民法典》第1193条，定做人对选任有过错的，应承担相应的责任。因此，答辩人只应对自己的选任过错承担相应的责任。三、一审判决对护理费的计算有误。一审判决中认为原审原告的护理费为16,560元，按照2020年度山东省城镇居民人均可支配收入为43,726元，人均消费性支出为27,291元计算，司法鉴定意见书中对于原审原告的护理期评定为90日，该90日的护理期包含住院期间的48天，因此，护理费应该为43726÷365×90=10,791元，而并非一审判决中所计算的16,560元。综上，一审判决适用法律依据有误，护理费计算错误，恳请法庭依法改判。

***向一审法院起诉请求：1．请求被告赔偿医疗费、护理费、营养费等八项195,931元，残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费297,394.4元，后续治疗费19,000元，复查费用414.86元，总计为512,740.26元；2．诉讼费等由被告负担。

一审法院认定事实：阔达公司将其承接的泰安市岱岳区镇迎驾片区改造工程的二次围护结构施工分包给茂强公司，茂强公司又将其中的部分工程转包给***。2020年9月4日，***由***雇佣在泰安市岱岳区南迎回迁楼上接收吊装灰桶时，不慎坠落受伤，***受伤后在山东第一医科大学第二附属医院自2020年9月4日至2020年12月22日住院治疗48天，主要诊断为腰椎压缩骨折、肋骨骨折等多处损伤，治疗费用为147,530.95元。***在此期间支付医疗费3万元，茂强公司支付医疗费93,000元。***出院后支付山东第一医科大学第二附属医院检查费等316.9元、治疗脊柱骨折、胸痛门诊费用97.96元。经***申请一审法院委托，山东阅微司法鉴定所［2021］法临鉴字第217号鉴定意见为：***评定为九级、十级伤残，误工期限180日为宜，护理期90日、营养期限120日为宜，后续治疗费用约需人民币19,000元或以实际发生费用为准。***为此支付鉴定费2,860元。另查明，2021年2月28日，山东省统计局发布的《2020年山东省国民经济和社会发展统计公报》公布2020年度山东省城镇居民人均可支配收入为43,726元、山东省城镇居民人均消费性支出为27,291元。《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》规定，在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件（含海事案件），不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额。茂强公司成立于2019年5月4日，其工商登记的经营范围含建筑劳务分包等项目。

一审法院认为，根据住院病历及病史记载，***在工地受雇于***工作期间受伤，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。***主张伤残赔偿金192,394.4元、医疗费147,530.95元、二次复查费414.86元、鉴定费2,860元、住院伙食补助费4,800元，有住院病历、诊断证明、医药费单据鉴定报告等证据予以证实，计算方式合理，于法有据，一审法院予以确认。对***其余主张，一审法院依法确定护理费为16,560元、营养费3,600元、精神损害抚慰金2,000元、误工费21,600元。***主张的交通费未提交证据证实，一审法院不予支持，后续治疗费19,000元尚未实际发生，***可待实际发生时另行主张权利。综上，一审法院确认***各项损失为391,760.21元。关于责任承担，***工作时对自身安全疏于注意，对事故的发生负有一定责任，一审法院酌定以30%为宜。***系***雇主，一审法院酌定其承担70%的赔偿责任，茂强公司承接劳务作业后，将其违法分包给个人，***起诉茂强公司承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。***、茂强公司承担责任时，其在先支付的金额予以扣除。***主张阔达公司应对***损失负连带清偿责任，一审法院认为，茂强公司营业执照经营范围包含劳务分包等劳务作业，另根据国家住房和城乡建设部2016年4月批准部分省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理；2017年12月，山东省住房和城乡建设厅也相应开展了试点。***依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条、第八条、第十一条、第十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失244,232.15元（391,760.21元×70%-30,000元=244,232.15元）。二、茂强公司对以上债务负连带清偿责任（承担连带清偿责任时已支付的93,000元予以扣除）。三、驳回***其它诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4,464元，原告承担2,338元，被告承担2,126元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。阔达公司提交证据一2019年5月14日泰安市泰山区行政审批局向茂强公司作出（泰山）登记内设字【2019】第002493号行政许可决定，许可内容第一项即为“建筑劳务分包”，证明茂强公司从事劳务分包业务是经过行政许可的，因此阔达公司在分包涉案劳务过程中不存在过错，不应对***的损失承担连带清偿责任。证据二《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》（国发〔2021〕7号）文件一份，该《通知》第二条第二项明确“审批改为备案后，原则上实行事后备案，企业取得营业执照即可开展经营；确需事前备案的，企业完成备案手续即可开展经营。企业按规定提交备案材料的，有关主管部门应当当场办理备案手续，不得作出不予备案的决定”，证明即使劳务分包企业需要办理备案手续，其经营仍以取得营业执照为原则，并不以是否进行过备案为条件。***质证称，对证据一、二真实性均无异议，对证明目的有异议，根据该文件劳务企业必须具备劳务资质才能开展施工劳务作业，茂强公司没有取得劳务施工资质，在本案中阔达公司对茂强公司没有劳务施工资质应当是明知的，虽然劳务资质不需要审批，但该文件明确规定劳务资质需要备案。茂强公司质证称，对证据一、二真实性无异议，对证明目的有异议，证据一无法看出茂强公司具有从事劳务分包业务资质，且茂强公司确实不具有劳务分包业务资质，证据二第三条明确写明企业完成备案手续并取得资质证书后即可承接施工劳务作业，因此该证据不能证明阔达公司的证明目的。***质证称，对证据无异议。本院认为，证据一中的许可内容与茂强公司营业执照中载明的经营范围一致，证据二系国务院发布的通知，且***、茂强公司、***对两份证据的真实性无异议，本院予以采信。其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于阔达公司是否应当承担连带清偿责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，茂强公司成立于2019年5月14日，经营范围包含建筑劳务分包；根据国家住房和城乡建设部2016年4月批准部分省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理，2017年12月山东省住房和城乡建设厅也相应开展了试点，茂强阔达公司将涉案工程分包给茂强公司不存在违法分包的情形。***关于阔达公司应与茂强公司对***各项损失承担连带清偿责任的上诉主张，于法无据，不应支持。关于一审法院对连带清偿范围认定是否正确。一审法院对***各项损失计算后，酌定按照70%的比例计算***应承担的赔偿责任，并判决茂强公司在***未支付款项范围内承担连带清偿责任，并无不当，应予支持。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8,927元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　于永刚

审判员　井　慧

二〇二一年九月二十三日

书记员　崔晓元