绵阳佳成建设有限公司、河南远颖建筑劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）青民申43号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：绵阳佳成建设有限公司。住所：四川省绵阳市游仙区经济实验区中经路15号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务专员。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南远颖建筑劳务有限公司。住所：河南省自贸试验区郑州片区（郑东）和谐路***路北（中新大厦）17楼1711号。 法定代表人：何淑兰，该公司执行董事兼总经理。 被申请人（一审被告）：青海省引大济湟工程建设运行局。住所：青海省西宁市城西区昆仑路18号。 法定代表人：***，该局局长。 被申请人（一审被告）：***，男，1983年1月13日出生，汉族，住湖北省通城县。 再审申请人绵阳佳成建设有限公司（以下简称佳成公司）因与被申请人河南远颖建筑劳务有限公司（以下简称远颖公司）、青海省引大济湟工程建设运行局（以下简称引大济湟局）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（以下简称二审法院）（2022）青01民终763号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 再审申请人佳成公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定，申请再审。请求：1．撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（以下简称一审法院）作出的（2021）青0121民初2995号民事判决（以下简称一审判决）和二审判决。2．依法改判或发回重审，判令远颖公司向佳成公司提供材料和劳务发票。3．远颖公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由： 一、原一、二审判决对案涉《施工分包合同》效力认定错误 （一）二审法院认定事实不清 佳成公司承包的青海省引大济湟西干渠16#、17#支渠项目工程是国家172项节水供水重大水利工程，是青海省“一号水利工程”，要求施工单位必须具备水利水电工程施工资质，佳成公司在参与投标的时候明确要求必须是水利水电工程施工总承包壹级。案涉工程必须具备水利水电工程施工资质，远颖公司的资质类别等级为：建筑装饰装修工程专业承包贰级，并不具备水利水电施工资质。根据相关法律规定，远颖公司不具备施工资质，双方签订的《施工分包合同》，因违反法律禁止性规定，属无效合同。 应扣除工程款5％的质保金，并提供合同价款60％的材料发票及合同价款30％的劳务发票 1．佳成公司应扣除工程总价款5％的质保金 佳成公司与远颖公司签订的《施工分包合同》，并未就工程款、付款方式、验收、质量保修范围和质量保证期、税金等内容进行约定。根据相关法律规定，建设工程实行质量保修制度，建设工程在工程竣工时，从应付的工程款中，预留用于保证工程维修的资金。根据佳成公司和引大济湟局签订的合同约定：履行质量保修义务，须扣除工程总价款5％的质保金，待工程竣工验收合格交付使用一年质保期到期后一次性返（水利工程的质保期最少1年）。因此，即使案涉《施工分包合同》中未约定质保金，根据相关法律规定，佳成公司有权在工程竣工结算时，扣留工程款5％的质保金，待质保期结束后退还。一、二审法院按照双方签订的《施工分包合同》约定，扣除10％的管理费，余款尽数支付给远颖公司，属于基本事实认定不清，适用法律错误，致使远颖公司施工的17#支渠退水口挡墙和后子沟村广场项目存在安全质量问题，远颖公司不履行质量保修义务，使得该项目仍未通过业主和监理单位的验收，造成巨大经济损失。 2．远颖公司应提供合同价款60％的材料发票及合同价款30％的劳务发票 案涉《施工分包合同》中约定的承包方式是包工包料，合同中虽没有约定开具发票，但远颖公司已收到了713900元工程款，是纳税义务主体，有法定开具发票的义务。根据佳成公司和引大济湟局签订的合同，佳成公司也需要按照合同约定向引大济湟局开具材料发票和劳务发票，远颖公司不承担税金明显不公。 二、案涉分包合同对应的工程款未达到付款条件 一审法院对案涉的后子沟村广场项目已经实际使用进行了认定，对于远颖公司负责施工的17#支渠退水口挡墙是否已实际使用或者验收合格进行认定，属于基本事实认定不清。二审法院以“退水口挡墙工程、佳成公司、监理人、引大济湟局已于2020年11月10日确认了工程量。引大济湟局已向佳成公司支付工程款32772582.88元，佳成公司已向远颖公司支付713900元。”据此认为，远颖公司负责施工的17#支渠退水口挡墙已经验收合格，远颖公司有权主张剩余工程款。实际上，17#支渠退水口挡墙及后子沟村广场项目存在重大质量问题，尤其是17#支渠退水口挡墙，并没有按照图纸要求施工，被业主要求拆除返工，不予验收。截至目前，案涉17#支渠退水口挡墙依然没有完成整改，远颖公司并没有按照合同约定保质保量地完成施工内容，佳成公司有权暂停支付工程款，待案涉17#支渠退水口挡墙验收通过后，再行支付工程款。 综上所述，-、二审法院基本事实认定不清，适用法律错误，申请再审。 本院经审查认为，一、原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明 （一）对佳成公司认为应扣除工程总价款5％质保金的问题 本案中，引大济湟局与佳成公司签订的合同约定：履行质量保修义务，必须扣除工程总价款5％的质保金，待工程竣工验收合格交付使用一年质保期到期后一次性返（水利工程的质保期最少1年）。案涉《施工分包合同》约定：工程价款结算办法及付款方式为佳成公司支付给远颖公司的工程款以业主结算为准，而对扣除质保金及返还期限均未约定。虽案涉《施工分包合同》未约定质保金，但结算是以上游合同为结算依据，亦应按照上游合同对质保金的约定执行。案涉项目并未竣工验收，但远颖公司就其施工部分工程已于2020年11月1日交付使用，按照上游合同约定，应以工程交付使用之日起，计算一年，已超过保修期，质保金不应扣除。故佳成公司此节再审申请理由不能成立。 （二）对佳成公司认为应提供合同价款60％的材料发票及合同价款30％的劳务发票问题 虽施工方向发包方提交施工发票是附随义务，***公司一审中并未就此提起反诉，故此节再审申请理由不能成立，佳成公司可另行起诉。 （三）对佳成公司认为支付工程款未达到付款条件及案涉工程质量问题 根据相关法律规定，案涉分包工程已经使用，佳成公司应向远颖公司支付工程款，故佳成公司此节再审申请理由不能成立。 对佳成公司认为17#支渠退水口挡墙及后子沟村广场项目存在重大质量问题。经查，一审中，佳成公司就案涉工程质量问题申请司法鉴定，但又撤回申请，在一审法院作出判决后，又以一审法院程序违法等提出上诉，二审法院经审理认为“佳成公司自愿撤回鉴定申请，系其行使处分权，因此，一审法院审判程序并无不当”，二审法院对此进行了审理，认定正确。故佳成公司此节再审申请理由不能成立。 三、原判决适用法律是否确有错误 案涉项目系青海省引大济湟西干渠16#、17#支渠项目工程，是国家172项节水供水重大水利工程，是青海省“一号水利工程”。案涉《招标文件》载明：资质为水利水电工程施工总承包壹级及以上资质，不允许分包。经查，远颖公司经营范围：建筑劳务分包、建设工程施工、水电工程施工……（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）等，《建筑业企业资质证书》显示：资质类别及等级为建筑装饰装修工程专业承包贰级。虽远颖公司施工的是分包工程，其经营范围包括水电工程施工，但资质为不符合大型水利工程项目施工壹级资质，且远颖公司施工工程属依法须经批准的项目，须经相关部门批准后，方可施工，而远颖公司并未提交相关批准证据，故案涉《施工分包合同》应为无效合同，二审法院此节认定有误，应予以纠正。虽案涉合同为无效合同，但案涉工程已交付使用，佳成公司不能以合同无效而拒绝支付工程款，且合同无效并不影响案件的处理结果，故佳成公司此节部分再审申请理由不能成立。 综上，佳成公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回绵阳佳成建设有限公司的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月七日 法官助理　王　微 书 记 员　陈　艳