甘肃星威万都房地产开发有限公司、甘肃亚合工程建设监理有限责任公司财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘08民终214号 上诉人（原审原告）：甘肃星威万都房地产开发有限公司，住所地甘肃省平凉市崆峒区东大街33号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃太统律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：甘肃亚合工程建设监理有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区天水路6号2311室。 法定代表人：***，系该公司总经理。 上诉人甘肃星威万都房地产开发有限公司（下述简称星威万都公司）与上诉人甘肃亚合工程建设监理有限责任公司（下述简称亚合工程公司）财产损害赔偿纠纷一案，均不服平凉市崆峒区人民法院（2021）甘0802民初2851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 星威万都公司上诉请求：1、请求依法撤销平凉市崆峒区人民法院（2021）甘0802民初2851号民事判决，改判支持星威万都公司一审诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由亚合工程公司承担。事实和理由：1．一审法院认定，案涉房屋实际使用人系星威万都公司与事实不符，涉案门面房经平凉市崆峒区人民法院执行，所有权已经发生转移，与星威 万都公司是否已经实际交付无关。亚合工程公司截止漏水事件发生时也已经实际占有了案涉门面房；2．星威万都公司对案涉房屋漏水的发生无任何过错，一审法院划分侵权过错责任不当，判决星威万都公司承担50％的赔偿责任明显错误。亚合工程公司对星威万都公司将房屋内部打通的事实是知情的，其同意以物抵债，即是接受一切风险；亚合工程公司怠于承担房屋修缮义务，存在过错；3．星威万都公司对门面房漏水无任何过错。 亚合工程公司辩称：1．星威万都公司上诉的目的是为了达到不执行前期的判决，案涉房屋真正交付使用是2021年2月9日，在这之前亚合工程公司并没有实际占有使用；2．案涉漏水的7号房早在2019年就停止供暖了，更没有通水电，所以不存在水管漏水的条件。 亚合工程公司上诉请求：1．请求依法撤销平凉市崆峒区人民法院（2021）甘0802民初2851号民事判决，请求依法改判驳回星威万都公司的所有诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由星威万都公司承担。事实和理由：1．原审法院关于侵权的过错责任认定及分配是错误的，二审法院应予以纠正。案涉房屋由星威万都公司对外出租控制，亚合工程公司无法尽到对该房屋的管理责任。***也应按照过错处理，不应由亚合工程公司一方承担。2.2021年5月31日之后星威万都公司的损失不存在，不应支持其关于赔偿营业损失的请求。3．本案评估鉴定费用应由星威万都公司承担。55000元的鉴定费用，是基于星威万都公司200多万的诉讼标的及对5-7号所有房屋鉴定所产生的，4-5号房屋的受损与7号房屋没有关系，且原判仅支持了12余万元的诉讼请求，差额部分应由星威万都公司承担。 星威万都公司辩称：1．本案案涉7号房漏水事实存在，6号房造成的损失和7号房经鉴定存在因果关系，亚合工程公司未对鉴定结果在法定时限内提出质疑，本案判决应当依据鉴定结果；2.7号房所有权人系亚合工程公司，管理修缮维护义务应由其承担，一审判决星威万都公司承担50％责任于法无据；3.7号房漏水导致6号房不能正常营业，应当承担营业损失；4．本案鉴定费应当由亚合工程公司全部承担，保全费和保险费星威万都公司愿意按照比例承担。 星威万都公司向一审法院提出诉讼请求：1．要求依法判令亚合工程公司赔偿星威万都公司财物损失***39942元、营业损失138612.60元（自2021年1月14日至2022年8月13日，每平方米按60元计算），合计178554.60元；2．鉴定费55000元、保全费及保险费8000元由亚合工程公司承担；3．诉讼费用由甘肃亚合工程监理公司承担。 一审法院认定事实：星威万都公司与亚合工程公司之间的建设工程监理合同纠纷一案，一审法院于2017年12月28日作出（2017）甘0802民初2885号民事判决书，判决：限星威万都公司于本判决生效后十日内支付亚合工程公司工程监理费1690276.12元。星威万都公司不服判决，向平凉市中级人民法院提出上诉，平凉市中级人民法院于2018年12月3日作出（2018）甘08民终234号民事判决书，判决：变更平凉市崆峒区人民法院（2017）甘0802民初2885号民事判决第一项为限星威万都公司于本判决生效后十日内支付亚合工程公司工程监理费1528148.16元。判决生效后，星威万都公司未履行判决书确定的付款义务，亚合工程公司向一审法院申请强制执行。一审法院对星威万都公司所有的××园门的××园面房进行拍卖，流拍后于2020年8月20日作出（2019）甘0802执191号之二执行裁定书，裁定：一、……二、被执行人星威万都公司所有的位于银海花园4号楼1-2层7号建筑面积121.59平方米的商业用房一套交付申请人甘肃亚合工程监理公司抵偿债务1064672元，所有权自本裁定送达申请执行人亚合工程公司时转移。三、申请执行人亚合工程公司可持本裁定到房产登记机构办理相关产权过户登记手续。该执行裁定书于2020年8月27日向亚合工程公司送达。亚合工程公司持上述执行裁定书和一审法院（2019）甘0802执191号协助执行通知书于2021年2月9日办理了产权过户登记手续。 2021年1月14日，亚合工程公司所有的××园房屋水管破裂漏水，致相邻的星威万都公司所有的××园房屋因遭受水浸泡出现地基下沉。在审理过程中，星威万都公司申请鉴定，一审法院委托甘肃省建材科研设计院有限责任公司进行了鉴定。2021年10月18日，甘肃省建材科研设计院有限责任公司作出***鉴定（2021）鉴字第22号鉴定意见书，鉴定结论为：1、所申请鉴定银海花园4号楼4、5号门面房受损与被申请人房屋漏水之间无因果关系；2、所申请鉴定银海花园4号楼6号门面房受损与被申请人房屋漏水之间存在一定因果关系。2022年4月8日，甘肃省建材科研设计院有限责任公司作出***鉴定（2022）鉴字第11号鉴定意见书，对银海花园4号楼6号门面房受损的维修方案进行了鉴定。一审法院委托甘肃***房地产估价有限责任公司对案涉房屋受损的维修价值进行鉴定，2022年8月8日，甘肃***房地产估价有限责任公司作出甘金工鉴字（2022）第078号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：平凉市银海花园4号楼6号门面房受损维修项目价值为人民币39942元。星威万都公司共计支付鉴定费55000元。 2018年5月30日，星威万都公司将银海花园4号楼6、7、8号门面房内部墙体打通，以每平方米45元的价格（月租金）出租给他人用于餐饮经营，租赁期限三年，自2018年5月31日至2021年5月31日。 上述事实，有星威万都公司提供的××园房屋不动产产权证书、视频光盘、甘肃省建材科研设计院有限责任公司鉴定意见书、甘肃***房地产估价有限责任公司鉴定意见书、鉴定费票据、银海花园4号楼6、7、8号门面房租赁合同、拍卖公告、执行笔录、（2019）甘0802执191号之二执行裁定书、（2019）甘0802执191号协助执行通知书、送达回证，亚合工程公司提供的××园房屋不动产产权证书等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定；星威万都公司提供的平凉星威物业服务与***签订的房屋租赁合同，因与本案无关，故一审法院不予确认；亚合工程公司提供的***热力公司出具的催费函，因该催费函催收的是2017、2018、2019年度的暖气费，因与本案无关，故一审法院不予确认；亚合工程公司提供的××园面房漏水的视频光盘，因与本案无关，一审法院不予确认。 一审法院认为：一、关于银海花园4号楼7号门面房在水管漏水时物权是否发生转移的问题。一审法院作出的（2019）甘0802执191号之二执行裁定书，裁定“所有权自本裁定送达申请执行人甘肃亚合工程监理公司时转移”、“甘肃亚合工程监理公司可持本裁定到房产登记机构办理相关产权过户登记手续。”该执行裁定书于2020年8月27日向亚合工程公司公司送达，自执行裁定书向甘肃亚合工程监理公司送达之日起案涉房屋的所有权发生转移，即在2021年1月14日水管漏水时银海花园4号楼7号门面房的所有权人是亚合工程公司。 二、关于侵权的过错责任问题。海花园4号楼7号门面房的所有权自2020年8月27日起转移，甘肃亚合工程监理公司甘肃亚合工程监理公司作为案涉房屋的所有权人，对案涉房屋负有管理和维修的义务。亚合工程公司所有的房屋内的水管于2021年1月14日破裂漏水，对造成相邻的星威万都公司所有的6号房屋的损失，甘肃亚合工程监理公司具有过错，依法应当承担相应的赔偿责任。 银海花园4号楼6、7、8号门面房原来是独立的三间门面房，甘肃星威万都房地产公司甘肃星威万都房地产公司为便于出租，将三间房屋内部的墙体打通，使其连为一体出租，至今尚未恢复原状。其二、星威万都公司将海花园4号楼6、7、8号门面房出租于他人使用，2021年1月14日水管破裂漏水时仍在出租期限内（租赁期限于2021年5月31日到期），他人因经营不善已停止营业，案涉房屋处于闲置状态。第三、案涉房屋虽以物抵债归亚合工程公司所有，**威万都公司向亚合工程公司未履行房屋交付义务。星威万都公司是案涉房屋的实际使用人，对案涉房屋负有管理的义务，对水管漏水具有过错，对造成的损失也应承担相应的责任。综上，双方之间的过错责任相当，亚合工程公司应承担因其所有的房屋内的水管漏水给星威万都公司造成损失的50％的赔偿责任。 三、关于损失的数额认定问题：1．***，依据司法鉴定意见书，支持39942元；2．营业损失，星威万都公司所有的××园门的××园面房出租至2021年5月31日，之前的租赁费星威万都公司已收取，故营业损失自2021年6月1日起计算至2022年8月15日，共计14.5个月，房屋建筑面积为121.59平方米，按照甘肃星威万都房地产公司在起诉状中自认的每平方米月租金45元计算，营业损失为79337.48元，故对星威万都公司要求亚合工程公司赔偿营业损失138612.60元的诉讼请求，支持79337.48元；3．鉴定费，依据星威万都公司提供的鉴定费票据，支持55000元；4．***请费及保险费，本案给星威万都公司造成的损失不足20万元，而星威万都公司申请查封亚合工程公司账户存款200万元，故***请费5000元和保险费2000***威万都公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第一百七十九条第（八）项、第二百零七条、第二百三十八条、第一千一百六十五条第一款、第一千一百七十三条、第一千一百八十一条之规定，判决：一、甘肃亚合工程监理公司甘肃亚合工程建设监理有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿甘肃星威万都房地产公司甘肃星威万都房地产开发有限公司***39942元、营业损失79337.48元、鉴定费55000元，合计174279.48元的50％即87139.74元；二、驳回甘肃星威万都房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由甘肃星威万都房地产开发有限公司承担21800元，甘肃亚合工程监理公司甘肃亚合工程建设监理有限责任公司承担1000元。 本案二审审理期间，亚合工程公司当庭提交3组证据：1．亚合工程公司申请缴费的申请函一份，证明物业公司和星威万都公司是一家，提供的关于7号房漏水的证据不属实；2．星威万都公司及自然人**、星威生物能源科技有限公司的民事起诉书及开庭传票，证明星威万都公司假借其他两家公司恶意诉讼保全致使亚合工程公司一年时间账户被锁定，造成经营困难的事实。3．一审法院现场调查时的现场录像光盘一张，证明事发后8号房还在不停的漏水，造成损失的原因不是7号房水管破裂的事实。星威万都公司质证对证据1不认可，这份申请是亚合工程公司自行制作的，不符合证据的形式要件，与本案无关联；对证据2真实性合法性无异议，但**和星威生物的起诉状与本案无关，对证明目的不予认可；证据3的视频光盘一审已经播放观看过，一审法院也已经确认与本案无关，该证据不应作为二审新证据出示。本院经审查认为，亚合工程公司提交的证据与本案争议焦点无关，不予认定。一审法院认定事实清楚，二审予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的焦点问题是：一、案涉房屋的损失应由谁承担。二、营业损失应如何确定。三、鉴定费如何承担。 一、关于由谁承担案涉房屋的损失的问题。星威万都公司和亚合工程公司均上诉认为不应由其承担。经审查，银海花园4号楼7号门面房的所有权自一审法院（2019）甘0802执191号之二执行裁定书送达之日转移，水管漏水时案涉房屋所有权人为亚合工程公司，其作为权利人对案涉房屋具有管理和维护的义务。而案涉房屋漏水事件发生又在星威万都公司将房屋出租他人期间，且星威万都公司为方便出租，将三间房屋内部的墙体打通，至今尚未恢复原状，其作为实际使用人，对房屋也有维护义务，现其一方面主张营业损失，一方面不认可管护义务，主张自相矛盾。据此，一审法院认为双方均有过错，由亚合工程公司承担星威万都公司主张的损失50％的责任符合本案实际；二、关于营业损失如何确定问题。亚合工程公司上诉称2021年5月31日之后星威万都公司的营业损失不存在。根据甘肃省建材科研设计院有限责任公司作出的***鉴定（2021）鉴字第22号鉴定意见书，银海花园4号楼6号门面房受损与被申请人房屋漏水之间存在一定因果关系。而星威万都公司对外出租的房屋系将6号、7号、8号墙体打通，共同出租，即漏水事件对出租房屋造成了影响，且自该房屋执行之后双方怠于履行交付义务，均有过错。一审法院结合星威万都公司的自认和星威万都公司与他人之间签订的房屋租赁合同确定本案的营业损失并无不当，亚合工程公司的该项上诉理由不能成立；三、关于鉴定费如何承担的问题。本案评估鉴定系经星威万都公司申请，一审法院为查清案情，委托鉴定机构而支出，在一审两次协商委托鉴定事项的座谈过程中，亚合工程公司未对鉴定事项提出异议。现其认为鉴定范围过大，不愿承担部分鉴定费用的理由不能成立。 综上所述，甘肃星威万都房地产开发有限公司与甘肃亚合工程建设监理有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5366元，由甘肃星威万都房地产开发有限公司承担3388元，由甘肃亚合工程建设监理有限责任公司承担1978元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月二十九日 法官助理*** 书记员***