福建省汇恒达建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民事判决书 (2023)闽09民终49号 上诉人（原审被告）：***，男，1976年11月18日出生，汉族，现住福建省宁德市东侨经济开发区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省汇恒达建筑工程有限公司，住所地福建省三明市大田县均溪镇兴业路1号1幢1904室。 法定代表人:***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***，福建闽桐律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人福建省汇恒达建筑工程有限公司（以下简称“汇恒达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服**市人民法院（2022）闽0982民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汇恒达公司的一审诉讼请求，诉讼费由汇恒达公司承担。 事实与理由：一审判决对本案基本事实认定错误。1、***的劳务施工不包含现场测量放样工作。案涉桩机劳务合同是汇恒达公司将管桩工程的劳务施工发包给***施工，且根据合同约定，***工作职责不包括桩位现场测量放样工作，***仅提供打桩设备及劳务施工，即在汇恒达公司安排的质检员、项目经理及现场监理对具体打桩点审核确定后，按照汇恒达公司工作人员的安排进行劳务打桩，况且，根据常识可知，施工现场发包方均有安排经理、监理等人员对现场施工进行监督，而***作为劳务方，不可能在没有经过现场经理、监理同意下，擅自组织施工。其次，一审曲解证人**的证言，**事实上受甲方指派在现场进行测量放样。**原先不认识***，不是***班组员工，根本不可能代表***进行现场测量放样。2、本案造价咨询成果报告书（工程预算书）不能作为损失认定依据。该预算书编制范围过大，本案工程实际图纸施工已作优化更改，实际工程量已减小，编制范围应以图纸优化后实际补强管桩数量的造价进行结算，本案工程均已施工完毕，故对返工造成的损失已能否实际计算。该预算书相关数据系汇恒达公司单方出具，单价、数量、双方职责描述均与实际不符，完全是汇恒达公司单方编制，缺乏事实依据不具有真实性、可靠性。3、本案桩位偏差责任，应由汇恒达公司自行承担。现场测量放样及监理均是汇恒达公司指定工作人员实施，其行为代表的是汇恒达公司，桩位点是否正确，完全是具有相应资质的汇恒达公司履行承包人职责的具体表现，故本案桩位偏差系汇恒达公司自身过错造成。且因其过错导致重复施工，致使***多付出及汇恒达公司尚未支付劳务费也给***造成较大损失。 汇恒达公司答辩称：一、案涉项目是汇恒达公司与***签订劳务合同，***在**属于专业打桩团队，汇恒达公司只负责提供水准点、坐标控制点、图纸等，由***即乙方负责现场施工。二、一审证人**已出庭证明其代表的是乙方，工资也是由乙方支付，且其不认识汇恒达公司。三、造价咨询成果报告书（工程预算书）系专业造价咨询机构出具，编制方法科学，编制范围合理，并不存在乱编乱造。请求驳回上诉，维持原判。 汇恒达公司向一审法院起诉请求：1.判令***赔偿汇恒达公司各项损失包括报废管桩费用、配套材料费、措施费等合计2168132元及利息（自2021年11月起至还清款项之日止，月利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2.本案诉讼费、保全费用由***承担。 一审法院认定事实：2020年8月19日，**市桐城街道***民委员会（以下简称***委会）作为发包人与汇恒达公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定***委会将案涉工程发包给汇恒达公司施工，工程内容包括地基基础及配套设施工程等（以施工图纸为依据，具体以工程量清单为准）。之后，汇恒达公司作为甲方与***作为乙方签订《桩机劳务合同》一份，合同开头约定汇恒达公司将案涉工程的预应力高强钢筋混凝土管桩工程劳务施工发包给***施工。合同第1.1约定工程名称为案涉工程预应力高强钢筋混凝土管桩。合同第2.2约定承包方式为管桩由甲方提供；乙方包设备、包工、包质量、包安全；工程价格实行达到竣工验收标准的单价（含税）包干；静压机进场打4幢按13万包干。合同第6条约定了甲方职责：第一，开工前，向乙方提供施工图，甲方委派***为现场负责人负责现场事务；第二，将现场的水准点和坐标控制点以书面形式交给乙方，并进行现场交验；第三，提供设计图纸，负责施工现场三通一平工作……第四，提供符合规范，满足要求的预应力高强管桩……第五，提供时用电量并安装到施工现场……第六，桩机进场并开通施工现场与城乡公共道路的通道……第七，乙方在桩机进场时或工程施工过程中，如受当地人或环保部门的干扰阻碍，甲方应负责理顺解决。合同第7条约定了乙方职责：第一，严格按照设计图纸和有关技术要求组织施工，压力须达到设计要求，如乙方原因引起的静载、动测或桩位验收达不到要求，乙方负责返工至验收合格并承担由此造成的费用；第二，施压时，若乙方因施工机械原因或在施工中不按施工规程操作引起的桩身破裂、断裂，乙方赔偿；第三，向甲方提供施工记录原始数据。第四，乙方在施工中必须严格遵守安全规范守则……第五，乙方桩机必须……第六，乙方提供农民工工资表……。***于2020年9月下旬进场施工，施工过程中汇恒达公司陆续向***提供了桩位总平面图、各幢楼的桩位平面图。2021年***施工完成后，案涉工程被发现存在1#、2#、4#、5#、7#、9#、11#、13#-16#、20#楼桩位反向问题，导致基桩工程验收不合格，案涉工程的建设、监理、设计、勘察、施工等单位于2021年8月6日召开专题会议，决定对桩基偏位问题进行返工重做。此后汇恒达公司对上述问题进行了返工重做，产生分部分项工程费、措施项目费、设计变更费、补桩静载、动测费等损失合计2168132元。该返工工程现已完工。2022年5月23日，汇恒达公司就本案诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点问题是：1.案涉《桩机劳务合同》的性质及效力问题；2.出现本案桩位偏差的过错在哪一方。 关于案涉《桩机劳务合同》的性质及效力问题。该合同虽名为劳务合同，开头还注明是将案涉工程的预应力高强钢筋混凝土管桩工程的劳务施工发包给***，但在合同第一条的工程名称中注明***承包的工程名称是案涉工程的预应力高强钢筋混凝土管桩工程，且从整个合同中对双方权利义务的约定体现，汇恒达公司的主要职责是提供管桩、提供设计图纸等，而***的职责不仅包括组织施工，还包打桩设备、包工、包质量、包安全等，因此上述合同明显不是***主张的预应力高强钢筋混凝土管桩施工中的劳务承包合同，实际是预应力高强钢筋混凝土管桩工程施工承包合同，相对于案涉《建设工程施工合同》而言，案涉《桩机劳务合同》实际性质属于建设工程分包合同。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。本案中,***并不具备所承包工程的建设资质,因违反上述法律强制性规定,案涉《桩机劳务合同》应认定无效。 关于出现本案桩位偏差的过错在哪一方的问题。庭审中，双方均确认造成桩位偏差的原因在于管桩施工中的测量放样错误。双方签订的《桩机劳务合同》虽认定无效，但其中约定的条款可作为认定双方过错的依据之一。根据该合同的约定，在进行测量放样的工续前，汇恒达公司的职责主要包括：提供图纸；将现场水准点和坐标控制点书面提供给***，并进行现场校验。实际中，汇恒达公司已向***提供桩位平面图，虽无直接证据体现汇恒达公司有按约定提供水准点和坐标控制点，但汇恒达公司、***均确认出现桩位偏差的原因并不是上述点位错误；因此从上述合同约定来看桩位的测量放样不属于汇恒达公司职责范围。那是否属于***职责？上述合同中关于***职责的内容虽无明确约定包含桩位的测量放样，但合同约定的***承包方式是包打桩设备、包工、包质量，包安全，工程价格实行包干，一般意义讲该内容较为笼统，应结合现实情况予以认定***相应的承包内容。***申请的证人**系进行上述工续的人员之一（根据汇恒达公司、***当庭陈述后期另有一人亦从事测量放样工作），其证言对认定测量放样事实有重要作用。该证人当庭陈述在其施工时，其是代表乙方施工，汇恒达公司是处于甲方地位，虽然其还陈述其是直接受雇于“***”（具体名字不清），其不认识***，基于其当时属于兼职从事上述测量放样工作，不认识实际雇主具备合理性；而在本案桩基施工现场乙方就是***。因此，综合案涉《桩机劳务合同》中关于双方权利义务的约定情况及证人**的上述证言足以推定测量放样工作属***职责范围。至于证人陈述其是因汇恒达公司的现场人员无法打开图纸才在上述现场人员的要求下进行套图（测量放样的前期工作），由于在这之前汇恒达公司已将正确的桩位图纸发送给***，因此是否存在上述情况并不影响测量放样工作的职责认定。基于在***职责范围内出现错误，***理应对此产生的损失承担过错赔偿责任。管桩施工工程是专业性较强的工程，这也是之所以对组织施工的单位作资质要求的重要原因之一，施工单位的资质包括专业技术人员、技术设备、管理水平等，本案中之所以会出现桩位施工的测量放样错误，***不具备专业施工资质是重要原因，而汇恒达公司明知***无资质，仍将管桩施工工程分包给***，且综合上述证人当庭的当庭陈述并结合日常习惯可确认***进行的现场测量放样工作是需要汇恒达公司现场人员进行确认的；因此汇恒达公司对管桩施工工程出现的桩位偏差问题亦存在过错。 综上所述，一审法院酌定汇恒达公司、***按4：6比例对桩位偏差形成的损失2168132元承担过错责任，即***应赔偿给汇恒达公司1300879元。汇恒达公司还主张以2168132元为基数自2021年11月起至还清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，本案桩位偏差形成的上述损失系双方共同过错造成的，现汇恒达公司已对全部损失予以支付，其中的1300879元属***承担范围，该部分给汇恒达公司确实造成了资金占用的损失，基于双方对此方面的支付未有明确约定，可从起诉之日（即2022年5月23日）起按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率予以计算该部分的利息损失。汇恒达公司此部分的请求予以调整。汇恒达公司关于保全费的损失缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百八十八条、第七百九十一条第三款,第七百九十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（于2021年1月1日起施行）第一条第一款、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决： 一、***应于本判决生效之日起三十日内赔偿给福建省汇恒达建筑工程有限公司1300879元，并自2022年5月23日起至赔偿款还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心于2022年5月份公布的一年期贷款市场报价利率计付逾期付款利息。 二、驳回福建省汇恒达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费24145元,由福建省汇恒达建筑工程有限公司承担9658元，由***承担14487元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理查明，除***主张案涉《桩机劳务合同》是施工过程中补签、双方未按该合同履行，汇恒达公司仅通过微信提供5份PDF图纸、提供的图纸不全，项目经理、监理未参加两次专题会议，其对一审认定的损失数额有异议外；双方当事人对一审查明认定的其他事实均没有提出异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：一审对过错及损失的认定是否正确？本院就此分析认证如下： 关于过错，本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。本案中，***不仅提供劳务，还提供静压机等大型机械设备，故***与汇恒达之间不属于单纯的劳务分包，而应为建设工程分包合同关系。而案涉工程属于建设工程单位工程中的“地基与基础”分部工程的分项工程，汇恒达公司将非单独立项的案涉工程单独发包属于肢解发包行为，亦违反了其与发包人***委会的相关合同约定。故案涉《桩机劳务合同》应为无效合同。一审对此认定正确。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定:“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”汇恒达公司作为案涉工程的总承包人，是确保案涉工程质量合格的最主要责任人，***二审提供的项目部岗位职责、建筑地基基础工程施工质量验收标准（ＧＢ50202-2018）等证据亦印证了此点，而汇恒达公司违法肢解分包又未尽到质量管理和监督职责，案涉工程出现桩位反向的错误，汇恒达公司对此具有重大过错。***作为无资质个人，不具有桩基施工专业技术水平及管理水平，也未配备相应技术人员，其违法承包案涉工程，亦具有过错。但根据查明且双方无争议的事实，案涉工程桩位反向的原因是套图错误导致放样错误，证人**陈述其是放样人员之一且自述帮他人套图，其二审明确陈述并非受雇于***，本案亦无其他证据可证明双方有明确约定套图、放样属***的职责范围，故现有证据无法认定套图错误导致放样错误的直接原因在于***。综合以上，比较双方过错程度，汇恒达公司应对桩位反向的后果承担更大的责任，据此，本院酌情认定汇恒达公司自行承担70%责任，***承担30%责任。***对此上诉部分有理，一审对本案过错的认定确有不当，本院依法予以纠正。至于***二审提供的***辉建设集团有限公司、****建设工程有限公司等5家公司的证明、公司营业执照及法人身份证等证据，因与本案缺乏直接关联，本院不予采纳。 关于损失，因桩机反向导致设计变更、废桩、返工属客观发生的事实，且返工工程现已完工，此亦系双方无争议的事实，因此，本案客观上已产生实际损失。福建省聚星建设发展有限公司出具的造价咨询成果报告书（工程预算书），虽系汇恒达公司单方委托，但福建省聚星建设发展有限公司具有相应资质，鉴定程序合法。***对该份造价咨询成果报告书虽有异议，但未提供相应证据足以推翻该份造价咨询成果报告书亦未申请重新鉴定。一审法院根据该份造价咨询成果报告书，结合汇恒达公司提供的收据、兴业银行转账记录、桩基检测费发票、《技术服务合同》等证据，认定本案实际损失金额为2168132元并无明显不当。***以其收到的劳务费金额来主张一审认定的损失金额过高，缺乏依据。 综上所述，本院认为，***的上诉部分有理，本院部分予以支持。一审对本案过错的认定确有不当，本院依法予以纠正。***应承担责任为650439.6元（2168132元×30%=650439.6元），并应按一审认定的起息时间及计息标准支付该部分利息损失。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销**市人民法院（2022）闽0982民初1203号民事判决； 二、***应于本判决生效之日起三十日内赔偿给福建省汇恒达建筑工程有限公司650439.6元，并自2022年5月23日起至款项还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心于2022年5月份公布的一年期贷款市场报价利率计付逾期付款利息。 三、驳回福建省汇恒达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 一审案件受理费24145元,由福建省汇恒达建筑工程有限公司承担16901元，由***承担7244元；二审案件受理费16508元，由福建省汇恒达建筑工程有限公司承担8254元，由***承担8254元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月九日 书记员*** 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；