某某、江西海通建设工程股份有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

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南昌铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2022）赣71民终9号

上诉人（原审原告）：**，男，1964年11月9日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。

委托诉讼代理人：赵灵芝（**之妻），女，1962年12月24日出生，汉族，住北京市朝阳区。

被上诉人（原审被告）：江西海通建设工程股份有限公司，住所地：南昌市南昌县幽兰镇西大街供销大厦楼一单元。统一社会信用代码：913601001583765342。

法定代表人：万海波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万敏，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：周玉信，江西赣商律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西省朝阳建筑工程有限公司（以下简称朝阳公司），住所地：南昌市西湖区抚生路凉伞树三路1号。统一社会信用代码：913601001583765342。

法定代表人：贾雪冰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊树祥，江西朗秋律师事务所律师。

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委托诉讼代理人：熊伟，江西朗秋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄志勇，男，1972年7月30日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。

被上诉人（原审被告）：万冬红，男，1965年5月4日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。

原审第三人：南昌铁路天河建设有限公司，住所地：南昌市青云谱区井冈山南大道683号。统一社会信用代码：9136010073637366X6。

法定代表人：毛坤海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁鑫豪，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：苏鸿忠，江西商海律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人江西海通建设工程股份有限公司（以下简称海通公司）、江西省朝阳建筑工程有限公司（以下简称朝阳公司）、黄志勇、万冬红、原审第三人南昌铁路天河建设有限公司劳务合同纠纷一案，不服南昌铁路运输法院（2021）赣7101民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月11日立案后，依法组成合议庭，于2022年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人赵灵芝、被上诉人海通公司委托诉讼代理人万敏、被上诉人朝阳公司委托诉讼代理人熊树祥、熊伟、被上诉人黄志勇到庭参加诉讼，被上诉人万冬红、原审第三

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人天河公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.请求撤销（2021）赣7101民初417号判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审关于本案诉争的法律关系为劳务合同纠纷的认定错误。二、一审以上诉人证据不足，做出上诉人的诉请于法无据的认定错误。三、一审上诉人申请工程造价鉴定，一审法院不予准许，程序违法。

海通公司当庭辩称，请求二审依法判决。

朝阳公司辩称：1.本案系劳务合同纠纷，并非建设工程分包合同纠纷。农民工、施工班组组长、劳务分包企业等主体不是实际施工人，且实际施工人需要实际投入资金、人工、材料、机械设备等。万冬红提交的收条明确表明支付给上诉人的550000元是工资，并非工程款，且案涉工程有部分作业是其他班组完成的，上诉人并非实际施工人。2.上诉人的诉请证据不足，缺乏事实和法律依据。依据现有证据，上诉人不能证明其与万冬红、黄志勇达成转包的合意，也不能证明达成扣除合同款项12%后剩余的88%归上诉人所有的结算约定，上诉人未完成举证责任，被上诉人海通公司、朝阳公司与原审第三人天河公司之间的劳务承包合同清算单，不能作为上诉人与万冬红、黄志勇之间的结算依据。3.被上诉人朝阳公司对本案不应承担付款责任。上诉人与朝阳公司之间没有合同关系，万冬红、黄志勇以其个人名义将案涉部分工程交由上诉人进行施工，根

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据合同相对性原则，对朝阳公司不产生拘束力，上诉人无权突破合同相对性向朝阳公司主张工程款。综上，请求维持原判，驳回上诉。

被上诉人黄志勇当庭辩称，同意朝阳公司的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人万冬红未答辩。

原审第三人天河公司书面辩称，其与上诉人**没有合同法律关系，天河公司与合同相对人朝阳公司完成了工程的末次结算并已全部结清工程款项，本案与天河公司无关。

**向一审法院起诉请求：1、判令四被告共同向原告支付工程款2510444.88元，资金占用期间利息476548.69元（以2510444.88元为基数，按年利率3.85%自2016年7月2日起计算至付清之日止，暂计算至2021年5月12日）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：被告黄志勇与被告万冬红经协商，为共同承接第三人承建的案涉工程，由被告万冬红挂靠被告海通公司与第三人签订合同。2015年7月1日，被告万冬红作为乙方与作为甲方的被告海通公司签订了《工程项目经济责任承包合同》，双方约定，工程项目为江西煤炭储备中心铁路专用线，工程项目施工由甲方主导进行，乙方需在甲方指示下管理工程项目；配合费为工程总造价的0.6%，乙方自愿支付；乙方实行独立核算，自负盈亏。2015年8月29日，被告黄志勇以被告海通公司代表的名义与第三人签订了《建设工程施工劳务分包合同》，双方约定工程名称为江西煤炭储备中心铁路专用线工程接站、区间桥涵工程（不含顶进）。合

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同签订后，经被告万冬红联系，原告带领作业队伍进场施工。施工期间，因被告海通公司未完全配合开具相应增值税专用发票，被告万冬红、黄志勇无法继续以被告海通公司名义施工。为完成案涉工程施工，被告万冬红、黄志勇又挂靠被告朝阳公司，被告黄志勇与被告朝阳公司签订的《项目经理承包合同》约定按工程竣工决算总造价1%收取工程管理费用。尔后，被告朝阳公司与第三人签订了《建设工程施工劳务分包合同》。施工期间，主要施工队伍依然是原告带领的作业队，原告带领的作业队完成了案涉工程大部分的工程作业（护坡、限高架有争议）。2016年6月22日，被告万冬红以工资的形式向原告支付了550000元，次日，原告确认收到该款项。

2016年4月12日，以被告海通公司名义施工的工程量，第三人出具了劳务承包合同清算单，其中劳务开累计价为800731元，辅助材料开累计价为161550元；2019年12月26日，以被告朝阳公司名义施工的工程量，第三人出具了劳务承包合同清算单，其中劳务开累计价1145584元，辅助材料开累计价为748480元。原告认为，其进场施工系被告黄志勇、万冬红转包案涉工程，四被告应按第三人与被告黄志勇、万冬红挂靠的被告海通公司、朝阳公司的合同价，扣除12%后支付相应的款项，当事人经多次沟通未果，原告向法院起诉，请求判如所请。

根据诉、辩双方的意见及本案查明的事实，本案争议的主要焦点为：一、案件的性质是建设工程分包合同的转包纠纷，还是劳务合同纠纷；二、原告主张的诉讼请求是否有证据加以证明。

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关于焦点一

一审法院认为，本案诉争的法律关系为劳务合同纠纷。理由是：首先，从合同形式看。建设工程合同是要式合同，劳务合同是非要式合同。根据原《中华人民共和国合同法》第二百七十条，“建设工程合同应当采取书面形式。”的规定，采取要式合同形式这是由于建设工程合同履行特点决定的，本案中，原告主张其与四被告之间是建设工程劳务分包合同违法转包法律关系，但并未提交书面合同，仅提交聊天记录不能达到其证明目的。其次，从合同内容看。因原告与四被告之间未形成书面合同，结合履行来看，所形成的是劳务合同关系。本案中，四被告仅支付了一笔款项，即被告万冬红支付给原告的550000元工资，而非工程款；原告在作业过程中，有证据证明未承担管理费及所有税费，原告未举证证明其承担了其他施工管理成本，更未举证证明其购买了相应的辅助材料；更何况，被告黄志勇明确表示，原告是其挂靠被告海通公司、朝阳公司劳务分包作业中的一个班组。再次，从实际施工人规则来看。实际施工人，是2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已于2021年1月1日起废止）第二十六条的规定，相关内容亦在2021年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条进行了规定。实际施工人是建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的情形。也就是说，实际施工人应该是建设工程转包、违法分包情形下的实际转包

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承包人或者违法分包承包人。本案中，原告与四被告之间的合同关系并非实际转包，更具有劳务法律关系性质，案涉劳务合同，并无主体资质的法定条件，应属合法有效。因此，原告并不构成前述司法解释相关规定中的实际施工人。

关于焦点二

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，主张法律关系存在的，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，不能举证证明的一方当事人承担主张的事实不能成立的不利后果。本案中，尽管案涉工程主要施工作业由原告施工队伍完成，但在无书面约定的情况下，原告未提交工程量签认、支付劳务报酬、购买辅助材料等证据，以第三人与被告海通公司、朝阳公司的合同清算单主张相应权利，举证不能。何况，案涉工程仍有部分施工作业由其他作业队伍完成，且施工期间产生的开具增值税专用发票相应费用等并非原告承担。故，原告的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。

综上，案涉的劳务合同关系，是当事人的真实意思表示，不违反法律。原告主张的诉讼请求，由于举证不能，应承担相应的不利后果，一审法院不予支持。鉴于，原告带领的施工队伍完成了案涉工程的大部分作业任务，其相应的合法权益应予尊重，原告可在明确法律关系、收集证据后另行主张。为保护当事人的合法权益，

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依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决驳回原告**的诉讼请求。案件受理费30696元（原告已预交），由原告**负担。

本院二审期间，**向本院提交了以下证据：

第一组证据：报告、施工队伍结算确认单等材料，用以证明上诉人的施工工程量及欠款情况。

第二组证据：谈话录音，用以证明**施工前已有要约，万冬红和黄志勇扣除12%利润后支付420000元给**的情况及施工工程量。

第三组证据：现场照片，用以证明案涉工程全程由**组织施工，**是实际施工人。

第四组证据：出库单、供应结算单、收料单、发货单等，用以证明案涉工程全程由**组织施工，**是实际施工人。

第五组证据：通话录音，用以证明**是实际施工人。

第六组证据：朝阳公司的相关合同、清算单，用以证明合同价款实行固定单价方式，为1487746元。

第七组证据：海通公司的相关合同、清算单，用以证明合同价款实行固定单价方式，为1842305元。

第八组证据：施工项目清单与计价表，用以证明**向被上诉人清算。

第九组证据：证人戴某、涂某的书面材料，用以证明戴某是**方的现场施工负责人，了解整个施工过程，**是实际

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施工人；涂某是万冬红方的现场施工负责人，对双方关于工程扣除12%后转给**的约定以及具体完成的工程量是清楚的。

被上诉人海通公司、朝阳公司、黄志勇对第一组、第六组、第七组证据的质证意见与一审一致。被上诉人海通公司对第二组、第三组、第四组、第五组、第八组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，被上诉人朝阳公司、黄志勇对第三组、第四组、第五组、第八组、第九组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。被上诉人黄志勇对第二组证据质证认为上诉人**提交的该录音仅是现场的部分录音，系**私自录音，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人海通公司对第九组证据未发表质证意见。

被上诉人万冬红未发表质证意见。

原审第三人天河公司书面质证认为，第一组、第二组、第三组、第四组、第五组证据的真实性、合法性、关联性无法认定，对第六组、第七组、第八组证据的质证意见与一审质证意见一致，对第九组证据未发表质证意见。

本院认为，上诉人**提交的第一组、第六组、第七组证据系一审已提交质证的证据，不属于二审中的新证据。第二组证据系一审已提交的录音的补充，第二组、第五组录音系上诉人未经对方当事人同意私自录制且不完整，亦无其他证据相互印证，本院不予采信；第三组现场照片未显示拍摄时间和地点，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信；第四组出库单、供应结算单、收料单、发货单等未有相应的付款凭证相佐证，不能达到上诉人的证明目的，

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本院不予采信；第八组施工项目清单与计价表系上诉人单方制作，无其他证据相印证，本院不予采信；戴某、涂某作为证人未出庭接受质询，第九组戴某、涂某的书面材料，本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。二审庭审中**坚持提出工程造价鉴定申请，本院当庭向其释明，因其未在举证期限届满前提出鉴定申请，且其申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条第一款的规定，本院不予准许。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一审驳回**要求海通公司、朝阳公司、黄志勇、万冬红承担共同付款责任的诉请主张是否正确。

上诉人认为，案涉《工程项目经济责任承包合同》、《项目经理承包合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、《建设工程施工劳务分包合同》均系无效合同，其作为实际施工人可以向本案四被上诉人主张劳务作业款项。本院认为，实际施工人可以突破合同相对性向转包人、违法分包人主张权利，依据在于2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已于2021年1月1日起废止）第二十六条的规定。相关内容亦由2021年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条进行了规定。一般认为，实际施工人是对应名义施工人的概念，且其前提是存在建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同

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无效的情形。本案中，黄志勇、万冬红挂靠海通公司、朝阳公司分别以海通公司、朝阳公司的名义与天河公司签订建设工程施工劳务分包合同，属借用资质导致建设工程施工合同无效的情形。根据黄志勇、万冬红的陈述及**的自认，**系黄志勇、万冬红在以海通公司、朝阳公司名义承接相应工程后，再将其中部分劳务内容交由**实施；**与黄志勇、万冬红并未签订书面合同，仅为口头约定；**主张其为实际施工人，却未承担税费、管理费等费用，其提供的证据亦不足以证明其实际投入了大量技术、资金、劳动力等。以上事实均表明，**实际上是作为黄志勇、万冬红实施建设工程施工劳务分包作业的班组参与相关劳务施工，其与黄志勇、万冬红之间的合同关系应为劳务法律关系性质，**并不构成前述司法解释相关规定中的实际施工人。故**不能突破合同相对性向海通公司、朝阳公司主张权利。**仅能基于劳务合同关系向黄志勇、万冬红主张劳务工程款，但**所提交的在卷证据不足以证明黄志勇、万冬红尚欠其劳务工程款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由**承担举证不能的不利后果。一审的相关分析认定准确有据，本院依法予以维持。

综上，**的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认

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定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30696元（上诉人已预交），由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　帅晨薇

审 判 员　熊爱武

审 判 员　罗　文

二〇二二年五月十一日

法官助理　李　欣

书 记 员　易佳一