山西省晋中建设集团第二建筑工程有限公司与山西亮晋煤化有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民事判决书

（2016)晋07民终2447号

上诉人（原审被告）：山西亮晋煤化有限公司，地址介休市义棠镇西刘屯村。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，山西鼎阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西省晋中建设集团第二建筑工程有限公司。

法定代表人：***，系该公司经理。

委托诉讼代理人：阴昌寿，男，1962年5月25日生，汉族。

委托诉讼代理人：***，山西晋陶律师事务所律师。

上诉人山西亮晋煤化有限公司（以下简称亮晋公司）与山西省晋中建设集团第二建筑工程有限公司（以下简称晋中二建）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人山西亮晋煤化有限公司不服介休市人民法院（2014）介民初字第1119号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审判决后，亮晋公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销介休市人民法院(2014)介民初字第1119号民事判决书，发回原审法院重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：第一，原审判决应当追加***、***作为当事人参加诉讼。本案在原审诉讼过程中，依据山西省晋中市中级人民法院于2012年12月18日作出的(2012)晋中中法商初字第63号民事调解书、《财产转让合同》、《执行和解协议》、《执行和解补充协议》及相关执行文书。***、***作为股东，与本案诉争的标的具有法律上和事实上的利害关系（即对原隆鑫公司转让前的债权债务由***、***承担）。因此，上诉人在原审诉讼过程中于2014年9月15日向介休市人民法院提出追加被告申请，但原审判决对该事实及程序未作认定和判决，依据《民事诉讼法》第170条之规定，原审判决程序不合法，依法应当将本案发回重审。第二，原审判决不应当以山西光启司法鉴定所建鉴字第33号司法鉴定意见书作为定案依据。因该鉴定意见不客观、不真实，对双方所争讼的工程量和工程质量问题没有作出客观的鉴定意见，且鉴定程序严重违法，虽然鉴定人员接受了上诉人与被上诉人的询问，但有的鉴定人员没有到鉴定现场，有的鉴定人员不能说明对被上诉人所作工程进行现场勘查，故所作的鉴定意见不能作为定案的依据，原审法院要求上诉人提出反驳证据明显不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”根据被上诉人提供的与上诉人签订的三份合同，其中两份合同是包死价，工程总价格是确定的，本案争议的焦点不是价格问题，而是工程量的问题，被上诉人要求鉴定只需要对工程总量进行司法鉴定，而无需对工程总造价进行鉴定，被上诉人执意对工程总造价进行司法鉴定，不仅扩大了诉讼成本，且明显违反法律规定。第三，被上诉人与原隆鑫煤化公司签订的合同项下工程未全部完工。被上诉人与原隆鑫公司签订《建设工程施工合同》，该合同对工程量、工程项目进行约定，但被上诉人并未将合同项下工程全部完工，工程未完之时，原隆鑫公司整体转让，剩余的工程系由上诉人另行雇用其他建筑公司进行施工。第四，原隆鑫煤化公司对该工程垫付了部分钢筋、水泥等材料，该垫付款项应当从工程款中扣除。依《建设工程施工合同》约定，合同项下工程施工方式为包工包料，在施工过程中，因被上诉人的材料一时无法供应，为使工程顺利进行，原隆鑫公司组织了部分钢筋、水泥供原告建设使用，该部分材料款尚未决算。第五，合同项下工程未竣工，也未进行竣工验收。上诉人现虽然正在使用合同项下工程建筑物，但该工程尚未竣工,被上诉人也从未通知过上诉人或原隆鑫煤化公司负责人对该工程进行竣工验收。验收是否合格、验收合格后的实际工程量，均是未知数，上诉人也无法进行支付。基于上述事实，上诉人认为原审判决在上诉人提出申请追加***、***应当作为当事人参加诉讼后，原审判决对该申请应当予以认定却没有认定，也未裁定，程序违法，且原审判决不应当依山西光启司法鉴定所建鉴字第33号司法鉴定意见书作为定案依据，该工程尚未竣工验收，原审判决径行下判，让上诉人难以信服。故上诉人依据《民事诉讼法》第164条、第170条之规定提出上诉，请二审法院依法撤销原判，发回重审。

晋中二建辩称，第一、一审法院对上诉人提起之追加***、***为当事人参与诉讼请求不予支持于法有据。本案建设工程施工合同的当事人系介休市隆鑫煤化有限公司与答辩人，2013年3月间介休市隆鑫煤化有限公司名称变更为上诉人山西亮晋煤化有限公司，法定代表人也作了变更登记。上诉人作为变更后法人组织，对变更前企业债权债务依法己经承接。上诉人所述之晋中中院的调解书等相关的合同及协议对答辩人不具有抗辩力。第二、山西光启司法鉴定所作出的(2015）建鉴字第33号司法鉴定意见书公正、合法，一审法院采信认定并无不当。一审法院审理中，因上诉人不认可其委派之工地代表***签字的工程结算审核汇总表，答辩人才提出司法鉴定申请，对答辩人施工的洗煤车间及其配套附属工程、办公楼工程、室外附属工程进行造价鉴定。经上诉人与答辩人同意，一审法院委托山西光启司法鉴定所进行了鉴定，且根据上诉人之申请，鉴定人到庭接受了质询，并对上诉人提出之异议作出合理的说明和解释。一审法院采信此鉴定意见书符合《民事诉讼证据的若干规定》的规定。第三、答辩人对双方签订合同项下未完的部分工程未计建设施工价款。根据光启司法所出具的司法鉴定意见书对答辩人尚未施工完毕的部分工程造价己经剔除。第四、答辩人对上诉人垫付部分钢筋、水泥材料已包含在上诉人所支付的工程价款中。上诉人在一审法院审理中对答辩人所作之陈述上诉人己支付工程款3600842元无异议，己支付工程款中已经将上诉人垫付之材料款计入其中。第五、双方签订之合同项下的工程基本竣工，且验收。事实上答辩人对合同项下的工程除办公大楼外墙修饰未完工外，其余的工程全部竣工，且由上诉人委派之工地代表***进行了决算汇总。倘若工程未竣工验收，为何进行了决算汇总，上诉人怎么能对工程进行占用？只是上诉人为避承担之责。综上，一审判决公正，上诉人之上诉理由无客观事实予以佐证，且于法相悖。

晋中二建向一审法院起诉请求：亮晋公司支付其建筑工程款308万元，诉讼费由亮晋公司承担。

一审法院经审理查明，2011年6月24日，晋中二建与介休市隆鑫煤化有限公司签订了1份施工合同，工程项目为介休市隆鑫有限公司洗煤车间及其配套附属工程，约定开工时间为2011年6月25日，竣工时间为2011年9月25日。2011年7月，晋中二建与介休市隆鑫煤化有限公司又签订了1份施工合同，工程项目为介休市隆鑫煤化有限公司办公楼工程，约定开工时间为2011年7月18日，竣工时间为2011年10月18日。2011年9月20日，晋中二建与介休市隆鑫煤化有限公司再次签订了1份施工合同，工程项目为介休市隆鑫煤化厂室外附属工程，约定开工时间为2011年9月25日，竣工时间为2011年10月25日。以上合同签订后，晋中二建分别开始施工。2013年3月28日，介休市隆鑫煤化有限公司变更名称为山西亮晋煤化有限公司，并变更法定代表人。庭审中，晋中二建陈述以上三项工程均已经完工，但与亮晋公司未进行工程验收以及工程款的结算。亮晋公司陈述以上三项工程并未全部完工也未进行验收及结算工程款，但办公楼工程其已经使用。晋中二建陈述亮晋公司已经支付工程款3600842元，亮晋公司对该陈述无异议；晋中二建将亮晋公司诉至我院，请求判令：1、由亮晋公司清偿晋中二建工程款308万元；2、本案诉讼费由亮晋公司承担。以上为本案事实。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。晋中二建作为具备相应施工资质的施工企业，其与原审被告签订的3份施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有法律效力。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为山西光启司法鉴定所出具的工程造价鉴定意见是否应作为本案工程价款结算依据。依据晋中二建的申请，本院依法委托山西光启司法鉴定所就本案讼争工程造价进行鉴定，该鉴定意见书业已经庭审质证。亮晋公司认为，本案中双方有两份施工合同约定的是固定价的计价方式，因此，晋中二建提出鉴定申请，扩大了本案的诉讼费用，不能作为双方工程造价结算依据且对该鉴定意见书的鉴定程序及鉴定人员公正性提出异议。该院认为，鉴定机构依照工程施工图、施工合同及工程变更联系单等以及现场勘验对涉案工程造价进行了鉴定，且该鉴定人员也出庭接受亮晋公司的质询，并对亮晋公司提出的相关异议业已做出了合理说明和解释，而亮晋公司对该鉴定意见书并没有提交足以反驳的相反证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，人民法院委托鉴定部门做出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力，故山西光启司法鉴定所出具的工程造价鉴定意见书，程序合法，依据充分，应当作为本案工程造价结算之依据。根据该鉴定结论，晋中二建施工的亮晋公司洗煤车间及其配套附属工程、办公楼工程、室外附属工程总造价为6408090.42元，剔除亮晋公司已支付的3600842元，亮晋公司仍需支付晋中二建工程款2807248.42元。关于晋中二建主张的鉴定费，本院认为，晋中二建在庭审中未向该院提交鉴定费发票予以佐证，故对该费用不予支持，晋中二建可待证据充分后另行主张。经调解无效，故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百六十九条、第二百七十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十八条之规定，经介休市人民法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、限被告亮晋公司于本判决生效之日起十日内支付原告晋中二建工程款2807248.42元；二、驳回原告晋中二建的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31440元，由被告亮晋公司负担29257.99元，由原告晋中二建负担2182.01元。

经二审审理查明，亮晋公司于二审中提出对晋中二建所做工程因工程质量导致的修复和重置费用进行司法鉴定，晋中二建质证称，该工程完工后、工程转让后及一审中亮晋公司均未申请对该事项进行鉴定，且已经过了质保期，不同意进行鉴定。其余事实与原审查明一致。

本院认为本案争议的焦点为：一、是否应当追加***、***为当事人参加诉讼。二、山西光启司法鉴定所（2015）建鉴字第33号意见书能否作为工程价款结算的依据。三、双方签订的合同项下工程是否已经验收结算。四、上诉人垫付的材料款及未完工程部分是否已经从总价款中扣除。五、亮晋公司的二审鉴定申请能否支持。本院评判如下：针对焦点一，亮晋公司上诉称，依据其与***、***签订的执行和解协议，对亮晋公司承接之前的债权债务由原股东***、***承担，本院认为，该工程系隆鑫公司与晋中二建签订的，亮晋公司作为隆鑫公司的承接者，其应承接以前公司的债权债务，其与***、***的内部协议不具有对抗晋中二建的效力，亮晋公司可向***、***根据协议进行追偿。故对其此点上诉理由不予支持。针对焦点二，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，人民法院委托鉴定部门做出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力，亮晋公司认为鉴定意见不客观、不真实，程序违法，但是其未提供证据予以证明，且该鉴定是双方同意法院委托进行的鉴定，故对其此点上诉理由不予支持。针对焦点三、焦点四，本院认为，该工程已由上诉人工地代表***进行了决算汇总，且该工程许多项目已经由亮晋公司占有使用，一审法院也对该工程量进行了委托鉴定，根据鉴定已经将未完工程及亮晋公司自行施工部分予以扣除，对垫付的材料计算时已经扣减，故对该项上诉请求不予支持。针对焦点五，本院认为，亮晋公司虽提出鉴定申请，但未提供证据证明该工程质量存在问题的初步证据，亮晋公司可待取得相关证据后，另行起诉。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31440元，由山西亮晋煤化有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王雪

审判员***

代理审判员***

二〇一六年十二月七日

书记员陷豪情