浙江大地交通工程有限公司、中诚鸿泰集团公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀08民终262号

上诉人（原审第三人）：浙江大地交通工程有限公司，住所地浙江省台州市仙居县南峰街道环城南路374号。

法定代表人：徐华根，董事长。

诉讼代表人：浙江大地交通工程有限公司管理人。

委托诉讼代理人：庄洁茹，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中诚鸿泰集团公路工程有限公司（原名承德鸿泰集团公路工程建设有限公司）,住所地河北省隆化县隆化镇龙骧花园1幢。

法定代表人：史俊英，总经理。

委托诉讼代理人：孙立国，河北山庄（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康健，河北山庄（隆化）律师事务所律师。

原审被告：河北承德承秦高速公路管理处，住所地河北省承德市开发西区闫营子村38号。

法定代表人：孙明志，处长。

委托诉讼代理人：张国兴，河北律英律师事务所律师。

上诉人浙江大地交通工程有限公司（以下简称浙江大地公司）因与被上诉人中诚鸿泰集团公路工程有限公司（以下简称中诚鸿泰公司）及原审被告河北承德承秦高速公路管理处（以下简称承秦高速公路管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2019）冀0821民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浙江大地公司的委托诉讼代理人庄洁茹，被上诉人中诚鸿泰公司委托诉讼代理人康健，原审被告承秦高速公路管理处的委托诉讼代理人张国兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浙江大地公司上诉请求：判令撤销河北省承德县人民法院作出的（2019）冀0821民初2706号民事判决书，发回重审或依法改判为驳回被上诉人起诉。二、判令本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已经被浙江省仙居法院裁定而进入破产清算程序，上诉人对原审被告河北承德承秦高速公路管理处享有的工程款债权，应归集于破产清算程序解决，原审法院绕开破产程序径自判决，属于程序严重违法。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定：人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。第十七条规定，人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。上诉人与原审被告签订的《承德至秦皇岛高速公路承德隧道工程合同协议》合法有效。依据以上法律规定，上诉人做为承秦高速项目第7合同段施工总承包人，依法享有该项目原审被告剩余未付的工程款所有权。现上诉人被法院裁定破产清算，其所有与上诉人有关的财产均应归集到破产清算程序。《中华人民共和国企业破产法》与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》关于工程款处理相矛盾之处，应认定《破产法》系特别法，且法律位阶上高于《建设工程解释（二）》，因此应优先适用。二、被上诉人不是本案适格原告，原审判决认定的事实错误，且适用法律错误。原审法院上诉人与被上诉人之间的挂靠关系认定为转包、违法分包关系，与事实不符。被上诉人在承德段项目投标之前，自知资质不够，即找到上诉人，要借用上诉人的建筑资质，双方联合投标，中标后，由被上诉人组织施工，被上诉人向上诉人交纳相应的管理费，上诉人同意之后双方签订了《关于承德至秦皇岛高速公路工程联合投标的协议》并组织联合投标。上诉人收到该项目中标通知书，上诉人与被上诉人又签订了《工程项目责任考核协议》，双方约定上诉人只收取管理费、代缴企业所得税等，其余一切费用均由被上诉人承担，项目所产生的利润亦归被上诉人所有，如有亏损则由被上诉人承担。根据以上事实，上诉人与被上诉人之间系挂靠关系，而非原审法院认定为转包、违法分包关系。原审引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，认定被上诉人系转包、违法分包关系中的实际施工人，因此可以向发包人主张要求支付工程款，系事实认定错误，进而造成法律适用错误。综上所述，上诉人已进入破产程序，且被上诉人系挂靠人，按合同相对性原则，被上诉人无权对案涉工程款主张权利，原审法院对此事实认定不清，法律适用错误，上诉人请求二审法院查清事实并依法发回重审或改判，维护上诉人的合法权益。

中诚鸿泰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、本案的上诉人（原审第三人）浙江大地公司，在一审判决结果中并没有判决上诉人（原审第三人）浙江大地公司承担给付责任，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第八十二条的规定，第三人在判决承担民事责任的，有权提起上诉，而本案中原审法院并没有判决上诉人浙江大地公司承担民事责任，因此上诉人浙江大地公司没有上诉权，应驳回上诉人浙江大地公司的上诉。二、案涉的工程款并不属于上诉人浙江大地公司的破产财产。因涉案财产为建筑工程款，因答辩人为实际施工人，款项的最终受益者为答辩人所有，在本案中上诉人浙江大地公司仅收取管理费及税款，并且答辩人已经将管理费及税款支付完毕，答辩人与被答辩人之间已经不存在债权债务关系，因此一审法院将工程款判决支付给实际施工人并无不当。三、答辩人是本案的适格原告。中诚鸿泰公司作为实际施工人，有权起诉发包人承秦高速公路管理处支付欠付的工程款，符合法律规定。，被答辩人与原审被告签订《承德至秦皇岛高速公路承德隧道工程施工合同》。合同签订后，中诚鸿泰公司作为实际施工人完成了施工，原审法院已经事实认定中诚鸿泰公司为实际施工人，有理有据，无任何争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，在实际施工人主张欠付工程款案件中，是可以突破合同相对性原则的，实际施工人有权利直接起诉与其没有合同关系的发包方承担责任的。上诉人认为答辩人不是本案的适格原告，显然违反立法目的。一审法院依据上述法律规定，直接判决原审被告承秦高速公路管理处支付欠付的工程款，符合立法本意，也并未超出答辩人的诉讼请求范围，并且作为实际的支付款项的权利人（原审被告）予以认可欠付工程款的数额及将款项支付答辩人，并未提起上诉。因此一审法院将工程款判决支付于答辩人，并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

承秦高速公路管理处述称，我方作为项目管理人，向发包方、实际施工人支付工程款是法定义务。该款项迟迟没有支付是因为政府对该项目进行财务审核，所以才没有支付。一审诉讼中，一审原告提起诉讼是以实际施工人的身份提起的，这点符合相关法律规定，我方没有太多异议。具体钱该给谁是上诉人还是被上诉人是双方的法律纠纷问题，我方不做过多答辩。

中诚鸿泰公司向一审法院起诉请求：依法判令被告承秦高速公路管理处支付原告工程款2522492.00元及利息。

一审法院认定事实：一、，被告承秦高速公路管理处与第三人浙江大地公司签订了《承德至秦皇岛高速公路承德随道工程施工合同》,合同约定被告承秦高速公路管理处为实施承德至秦皇岛高速公路承德随道工程，已接受第三人浙江大地公司对该项目7合同段施工的投标。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额计算的签约合同价是213879564.00元。

二、史俊英担任原告中诚鸿泰公司的总经理职务，系该公司的法定代表人。，史俊英以原告中诚鸿泰公司的名义与第三人浙江大地公司签订《工程项目责任考核协议》，第三人浙江大地公司将涉案工程交由原告中诚鸿泰公司施工完成，由原告中诚鸿泰公司负责本工程项目施工的具体实施，合同价为213879564.00元，并承担本项目施工过程中所产生的一切经济、法律责任。原告中诚鸿泰公司按本工程实际结算价的1.5%向第三人浙江大地公司缴纳管理费，每期业主支付的工程计量款到位后五日内由项目部将当期计量款的1.5%划至第三人浙江大地公司指定银行账户。

三、原告中诚鸿泰公司对涉案项目7合同段进行了具体施工。涉案工程完工后经结算总工程款是221003970.00元。被告承秦高速公路管理处已给付工程款218481478.00元，尚欠工程款2522492.00元至今未能给付。

上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.准许变更登记通知书；2.第7合同段工程施工合同；3.工程项目责任考核协议；4.用款申请单、结算业务申请书及汇款报告单；5.工程支付报表、工程进度表、终期支付证书、基本建设工程结算审核定案表；6.当事人的当庭陈述。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在本案中，原告中诚鸿泰公司系涉案项目7合同段的实际施工人，被告承秦高速公路管理处系涉案项目7合同段的发包人，第三人浙江大地公司系涉案项目7合同段的转包人。涉案项目7合同段总工程款221003970.00元，被告承秦高速公路管理处已给付工程款218481478.00元，尚欠工程款2522492.00元，有相应的证据予以证实，本院予以确认。被告承秦高速公路管理处依法应当给付原告中诚鸿泰公司工程款2522492.00元。原告中诚鸿泰公司在诉讼过程中放弃主张利息的权利，符合法律规定，本院予以准许。综上所述，被告承秦高速公路管理处依法应当给付原告中诚鸿泰公司工程款2522492.00元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：被告河北承德承秦高速公路管理处于本判决生效后五日内给付原告中诚鸿泰集团公路工程有限公司工程款2522492.00元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，相关证据在卷佐证,本院予以确认。

本院认为，本案二审期间所涉及的主要争议焦点为以下几点:一、原审原告主体是否适格，一审程序是否合法二、案涉工程款是否属于上诉人浙江大地公司破产财产范围三、上诉人浙江大地公司与被上诉人中诚鸿泰公司之间的法律关系应为挂靠关系还是分包、转包关系一审判决原审被告承秦高速公路管理处给付被上诉人中诚鸿泰公司工程款2522492.00元认定事实及适用法律是否正确

一、关于上诉人浙江大地公司与被上诉人中诚鸿泰公司之间的法律关系应为挂靠关系还是分包、转包关系原审原告主体是否适格，一审程序是否合法的问题。据被上诉人中诚鸿泰公司一审提交的《承德至秦皇岛高速公路承德随道工程施工合同》及《工程项目责任考核协议》可知，，原审被告承秦高速公路管理处与上诉人浙江大地公司签订了《承德至秦皇岛高速公路承德随道工程施工合同》一份,合同约定原审被告承秦高速公路管理处接受上诉人浙江大地公司对该项目7合同段施工的投标,将案涉工程发包给上诉人浙江大地公司。，史俊英以被上诉人中诚鸿泰公司的名义与上诉人浙江大地公司签订《工程项目责任考核协议》一份，合同约定，上诉人浙江大地公司将涉案工程全部交由被上诉人中诚鸿泰公司施工，中诚鸿泰公司按本工程实际结算价的1.5%向浙江大地公司缴纳管理费，每期业主支付的工程计量款到位后五日内由项目部将当期计量款的1.5%划至浙江大地公司指定银行账户。签订合同后，被上诉人中诚鸿泰公司对案涉项目7合同段进行了具体的施工，是该项目工程的实际施工人，承担项目施工过程中产生的一切经济、法律责任，并向上诉人浙江大地公司缴纳管理费。上诉人浙江大地公司作为与原审被告承秦高速公路管理处关于《承德至秦皇岛高速公路承德隧道工程施工合同》的承包方当事人，并没有实际履行施工义务，案涉工程已于竣工，并交付给原审被告承秦高速公路管理处投入使用。原审被告承秦高速公路管理处在一、二审庭审中对于被上诉人中诚鸿泰公司为实际施工人，并将此项工程施工完毕、工程已交付使用的事实予以认可。因此，通过以上证据及事实可认定上诉人浙江大地公司与被上诉人中诚鸿泰公司系工程转包法律关系，及被上诉人中诚鸿泰公司系涉案项目7合同段的实际施工人，原审被告承秦高速公路管理处系涉案项目7合同段的发包人，上诉人浙江大地公司系涉案项目7合同段的转包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，被上诉人中诚鸿泰公司作为原审原告主体适格。因现有证据无法证明上诉人浙江大地公司与被上诉人中诚鸿泰公司系挂靠关系，对上诉人浙江大地公司的挂靠主张本院不予支持，一审法院审判程序合法，本院予以认可。

二、关于案涉工程款是否属于上诉人浙江大地公司破产财产范围一审判决原审被告承秦高速公路管理处给付被上诉人中诚鸿泰公司工程款2522492.00元认定事实及适用法律是否正确的问题。因本案所涉工程系上诉人浙江大地公司转包给被上诉人中诚鸿泰公司，被上诉人中诚鸿泰公司系本案所涉工程的实际施工人，被上诉人中诚鸿泰公司可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定突破合同相对性向原审被告承秦高速公路管理处主张权利，即本案所涉工程款的所有权人为被上诉人中诚鸿泰公司，这与上诉人浙江大地公司和被上诉人中诚鸿泰公司签订的《工程项目责任考核协议》第8条约定:“乙方上交管理费、纳税和支付完成工程而发生各项费用后，所产生的利润归乙方所有；如有亏损则全部由乙方承担，乙方无条件承担本项目全部的经济上的责任”相一致，则被上诉人中诚鸿泰公司主张本案所涉工程款的所有权既符合法律规定又符合协议约定，上诉人浙江大地公司对自己未参与实际施工的项目涉及的相关工程款不具有所有权及债权，且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第二条之规定:“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；……（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，则本案所涉工程款不属于上诉人浙江大地公司的破产财产，上诉人浙江大地公司提出的工程款债权应归集于破产清算程序的主张不能成立，依法不予采信。

综上所述，浙江大地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26979.94元，由上诉人浙江大地交通工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周亚秋

审判员　　应春明

审判员　　李红梅

书记员　　包居正