***、***等与河北省承德承秦高速公路管理处、浙江大地交通工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）冀民一终字第386号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人付继光，承德市霞光投资信息咨询有限公司董事长。

被上诉人（原审被告）河北省承德承秦高速公路管理处。住所地：承德市双桥区大石庙镇雹神庙村南500米。

法定代表人静天文，处长。

委托代理人李俊，该公司员工。

委托代理人孙立国，河北山庄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）浙江大地交通工程有限公司。住所地：杭州市滨江区滨康路480号。

法定代表人董来顺，该公司董事长。

委托代理人孙立国，河北山庄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）承德鸿泰集团公路工程建设有限公司。住所地：承德市隆化县龙骧小区。

法定代表人史俊英，该公司董事长。

委托代理人孙立国，河北山庄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）承秦高速承德第七合同段项目经理部。住所地：承德市承德县胡杖子乡。

负责人王欧，经理。

委托代理人孙立国，河北山庄律师事务所律师。

原审原告***。现在监狱服刑。

上诉人***为与被上诉人河北省承德承秦高速公路管理处（以下简称承秦高速管理处）、浙江大地交通工程有限公司（以下简称大地公司）、承德鸿泰集团公路工程建设有限公司（以下简称鸿泰公司）、承秦高速承德第七合同段项目经理部（以下简称承秦高速第七项目部）、原审原告***建设工程施工合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2012）承民初字第00055号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人付继光，被上诉人承秦高速管理处委托代理人李俊、孙立国，大地公司、鸿泰公司、承秦高速第七项目部委托代理人孙立国到庭参加诉讼，原审原告***未参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2009年10月，承秦高速管理处通过招标将承秦高速第七合同段发包给大地公司，双方签订了一份合同，合同名称为《承秦高速公路承德段项目路基、桥梁、隧道施工合同》，浙江大地公司承包后，组建了第七项目部，并聘请宏泰集团公司员工管理该项目部。2010年4月27日，第七合同段（甲方）与原告***、***（乙方）签订了《班组考核协议书》，将其工程中的胡杖子隧道左线工程转包给了***、***，该协议书约定：乙方在施工中实行独立核算，自负盈亏；1、工程范围为：胡杖子隧道左线隧道工程、为完成隧道所需的所有施工便道、便桥、施工用电等临时设施由乙方负责、设计变更发生的增减工程量；2、工程结算价格；3、工期：该部分工程工期为9个月（2010年4月1日至2010年12月30日），如因乙方原因延误工期，甲方有权清退乙方，损失由乙方负责，乙方按甲方下达的施工月进度计划安排施工，同时该协议还对施工质量、工程款的支付、双方的权利与义务等进行了约定，该合同签订时，同时签订了工程量清单，总工程量造价为51000000元。签订该协议当天，项目部给***、***出具了保证金100万元收条，***、***给项目部出具了预付款100万元的收条，时间均为2010年4月27日。按照承秦高速管理处下发的承秦高速公路承德段项目路基、桥梁、隧道工程施工2010年度计划指标表显示，2010年4-6月原告承包的胡杖子隧道应达到每月45米，7至9月每月施工133米，10月74米，11月62米，至11月底应完成该隧道共670米的贯通。原告在未签订合同前的2009年底就开始做施工准备，同时租用了当地农民的房屋，其主张于2009年12月9日被告第七项目部就通知其入场未提供依据。原告签订合同后即开始进行施工，但由于其不具备施工资质，又没有施工经验和实力，导致施工进度严重滞后，施工现场管理混乱，未按施工要求工艺施工现象不断出现，2010年5月，因工程进度缓慢，被管理处查处，二原告作出承诺，“如因我施工队完不成任务而影响隧道施工进度，我工程队愿承担一切责任，自动无条件撤出施工场地。”直至2010年10月20日左右，按计划进度应打隧道600余米，接近贯通，但原告只打了230米左右，2010年10月26日，第七合同段项目部下达通知，“因施工队工程进度严重滞后，施工质量、安全管理均达不到业主要求，按协议规定，解除与你班组的协作关系并限在一周之内完成结算工作及撤场工作。”至此，解除了与二原告的班组承包关系。

因二原告在施工期间向施工地农民高息借款200余万元，原告撤场后，债权人将原告设备扣住，并阻止项目部对隧道进行施工，同时债权人又向承德县人民法院起诉了***，承德县法院将二原告现场设备进行了查封。后又要求被告第七项目部代***偿还当地债权人借款2221000元。

根据被告第七合同段项目部结算单记载，原告已完成工程量造价为5087961元，其中扣***借款2189322元、扣垫付材料款1622894.02元，扣除税金101759元，扣除质保金254398.05元，其他应扣款计925161.53元（包括：业主罚款225000元、火工材料款276029元、电费18342.41元、砼款31590元、雷管和标识牌4000元、代发工资314260元、代扣外欠款55940元），以上合计5093534.60元，多付5573.6元。

原告起诉后，在本案审理期间，承德市公安局双桥区分局于2012年5月将本案卷中原告提交的证明原告购买设备的发票两张调走，并将***以涉嫌诈骗、持有伪造发票等犯罪刑事拘留。因原告主张因被告非法转包导致给原告造成巨大损失，包括购买设备的损失并口头提出鉴定，而据以认定损失的证据成为涉嫌犯罪的证据，本案中止了审理。经刑事案件认定***构成伪造发票罪，并被处以了相应的刑罚后，本案恢复审理。恢复审理后原审法院去监狱会见了***，***明确表示他未起诉此案，也未委托付继光代为诉讼。他主张因涉案工程的施工均系他与第七合同段项目部进行的洽商，包括借款、垫款都是他与项目部之间的往来，因此需要与项目部之间进行对账才能确定是否应给付或给付多少工程款。

原告***、***于2012年2月21日向原审法院提起诉讼，请求依法判令各被告向原告支付工程款200万元，返还保证金100万元及利息，返还大型机械计38台并给付租赁费至返还设备止，返还原告遗留物资19.4万元，赔偿临建费30.03万元、台班、租地、前期工程费216.63万元、上道开挖补偿款91万元。

原审认为，原告与第七合同段项目部所签《班组考核协议书》名为考核协议，实为转包协议，二原告为无施工资质的自然人，其所签订的施工合同为无效合同。造成合同无效二原告、被告大地公司及第七合同段项目部均应承担责任，如因合同无效造成损失，也应由二原告、被告大地公司及第七合同段项目部承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。承秦高速公路早已竣工并通车，对原告实际施工部分应给付工程款。

该工程施工协议系***、***二人与被告第七合同段项目部所签，从施工过程中与第七合同段项目部借款及往来情况看，主要是***在与项目部往来，因此需要双方进行对账结算才能确定是否欠款，而***在该案起诉时就已被刑事拘留，后被判刑，现正在监狱服刑，其明确表示不同意起诉，其认为应等待其出狱后与被告进行对账后再作处理。因此在原、被告双方未进行结算、对账时，无法确定是否应再给付工程款或该给付多少。同时***亦表示未委托付继光代理此案，授权委托书系伪造的，另一个原告***也不能提交证明其主张的证据，原告代理人主张各被告应给付中途解约的损失，其第一不能提供证据证实损失数额；第二提交的主要证明投入机械的发票被刑事案件认定为虚假发票；第三又不申请对损失进行鉴定，只申请法院调取相关证据，用调取的证据来推断损失的存在和数额。原审认为只凭证据由合议庭来推断出具体损失数额于法无据。综上，原告起诉要求各被告给付工程款及损失欠缺基本证据，且委托代理人的授权委托书存在瑕疵，不能代表全体原告行使权利，给案件审理造成障碍，因此，二原告应在与被告第七项目部进行结算并理清与委托代理人的关系后再行起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十五条、第二百零八条第（三）款之规定，裁定如下：驳回原告***、***的起诉。

上诉人***不服，向本院提起上诉，认为原审认定事实不清，适用法律不当，请求依法撤销承德市中级人民法院（2012）承民初字第00055号民事裁定，依法继续审理。主要事实及理由如下：1、***在原审法院会见其所做的询问笔录中，明确表示其未起诉此案，也未委托代理人代为诉讼，上诉人***认为此不是事实。2010年11月29日***与***同去受托人付继光工作室，委托书系在同一时间同一地点由***和***共同委托，二人均在授权委托书上签字按印，不能因***的出尔反尔就认定该委托是虚假的。***的询问笔录未经开庭审理质证，原审判决直接引用，侵害了上诉人的权利。2、上诉人在原审中递交了调取证据的申请，以便于开庭审理查清事实，而原审却误解为，只凭用调取的证据由合议庭来推断具体损失数额于法无据。3、***明确表示其不同意诉讼，不是其真实意思表示。***在施工项目上没有出资，上诉人***是主要出资人，只有诉讼才能维护其合法权益。因***是施工合同的共同承包人，其与***在施工中有共同的权利，驳回起诉侵犯了***的权利。请求根据已完成的工程量与被上诉人依法进行结算。

被上诉人承秦高速管理处、大地公司、承秦高速第七项目部共同答辩称，1、本案一审原告是***与***，但是经过一审法院去监狱了解，***不进行起诉，也没有授权给付继光。所以原告***的诉求是否真实存有争议，原审法院驳回起诉是正确的。2、在***明确表示不起诉的情况下，如***有起诉的意图，则应由***单独另行起诉，不能代表***。3.上诉人起诉承秦高速管理处没有依据，因承秦高速管理处不是合同的当事人，鸿泰公司与上诉人也没有合同关系。大地公司和其下属的承秦高速第七项目部与***和***就实际发生的工程量，已经结清劳务款并且已经多支付了5573.6元。综上，原审裁定正确。

二审另查明，本案在一审审理过程中，***因涉嫌经济犯罪被判刑，原审法院于2015年3月12日在承德市上板城监狱为***做了询问笔录。***在询问笔录中称，“我没有起诉该案，也没有委托付继光代为诉讼。委托手续是伪造的，名字是我所签，是在2010年签的空白委托书，是有人起诉我时，我作为被告给付继光签了三份空白委托书。承包合同是我签的，但在整个施工过程中所有垫付的费用全部是由我一个人垫付的。我没有起诉，此案是虚假的。”该询问笔录一审时未经双方质证。二审中本院委托原审法院给***送达二审的相关诉讼材料，原审法院于2015年8月4日去承德市上板城监狱给***做了询问笔录，告知其二审相关的诉讼权利。***在询问笔录中称，“我没有起诉承秦高速管理处、承秦高速项目部、浙江大地集团等几被告，也没有委托代理人代我起诉。2011年12月28日付继光提交的相关证据材料并委托付继光代为诉讼的事实是虚假，与***上诉状中所显示的2010年11月29日委托付继光进行诉讼的时间相互矛盾，想请省法院查清此案。以上笔录均系真实的。”

经对上述两份询问笔录进行质证，上诉人***对该询问笔录的真实性无异议，但认为***在询问笔录中说的不真实。即使真实，***也有诉权。被上诉人对询问笔录的真实性、合法性、关联性均无异议，认为授权委托书是代理人付继光出具的制式委托书，***明确表示没有委托，即使当时委托了，现在***也可以不再进行委托，原审裁定正确。另本案施工合同中大部分权利是***的，如***起诉应当另诉。

二审还查明，授权委托书实际委托的时间是2010年11月29日，委托书落款时间是2011年12月28日，本案一审立案时间是2012年2月21日。关于授权委托书的签订过程，付继光陈述是2010年11月29日***、***一同到其办公室签署，该时间与***、***、付继光在***涉嫌经济犯罪时公安机关给其三人所做的询问笔录中陈述的时间一致。***认为当时签署的授权委托书内容是空白的，其本人的签字是真实的，当时是为了让付继光代理其作为被告的案件。付继光陈述委托书中手写部分（包含授权委托的内容）均是其本人书写，授权委托书的落款时间2011年12月28日是在起诉时填写的。***亦认可落款时间系后来填写，对***本人在授权委托书上的签字真实性无异议。付继光二审时陈述，***在施工过程曾向其妻子刘艳霞借款四笔共计125万元，双方之间存在借款关系。

在与第七合同段项目部所签《班组考核协议书》中，***、***均在该协议上签字，二审中***陈述二人合伙承包该工程，仅有口头协议，无书面合同，工程施工均是借钱出资，收益与风险二人均担。***、***之间没有内部核算，债权债务不能区分。原审证据显示在与第七项目部往来的款项中，包括以借款单形式支取材料款、工资款等事宜均体现为***签字，在涉及工程的相关诉讼的生效民事判决书中，也是***个人作为被告身份参加诉讼。原审中被上诉人提供的***班组已完成工程量造价为5087961元的清单，系被上诉人单方计算。至今第七项目部与***、***未实际结算。

再查明，2012年1月1日***因涉嫌合同诈骗罪被承德县公安局刑事拘留，同年1月16日被逮捕，2012年9月13日因犯合同诈骗罪被承德县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金20000元。2013年12月10日因犯伪造发票罪被承德市双桥区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元，与犯合同诈骗罪已判处有期徒刑六年，并处罚金20000元数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金40000元，刑期自2012年1月1日至2017年12月31日止。以上事实有承德市双桥区人民法院（2013）双桥刑初字第256号刑事判决书予以证实。

本院二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为，关于付继光的委托代理问题。***、***与付继光实际签订授权委托书的时间是2010年11月29日，而授权委托书落款时间是2011年12月28日，本案一审立案时间是2012年2月21日，实际委托时间与授权委托书落款时间相差一年之久，并且在本案一审立案前，***已被刑事拘留，现仍在监狱服刑。***在原审时对授权委托书提出异议，认为其没有起诉该案，也没有委托付继光代理诉讼。即使当时委托属实，***也可以随时解除委托，现***明确表示不起诉，因此***不是本案真实的原告，付继光的代理行为无效。

关于***在***不起诉的情况下能否单独起诉的问题。从与项目部签订的《班组考核协议书》看，有***、***的共同签字，二人共同承包了案涉工程项目，应为合伙关系，在与项目部的往来中，大多体现为***签字，***在法院的询问笔录中认为工程由其全部垫资。***二审中认可双方系合伙关系，陈述其在工程项目中亦有投资，权益共享，风险共担，双方权利义务不可分。根据签订的《班组考核协议书》以及***、***各自的陈述综合分析，二人的诉讼标的是共同的，***、***对案涉工程的诉讼为必要共同诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。”依据该条规定，***在***明确表示不同意诉讼的前提下，不能单独起诉。即便***单独起诉也应经过***的承认才能进行，否则不应进行实体审理。鉴此，***、***二人应共同起诉才能查清案件事实，原审驳回起诉的处理并无不当。另，原审对***所做的询问笔录未经双方质证便在原审裁定中直接引用，存在程序瑕疵，二审对该证据进行了质证。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，虽审理中存在程序瑕疵，但不影响本案的实体处理结果。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　王　巍

代理审判员　　吴晓慧

代理审判员　　申　毅

二〇一五年九月八日

书　记　员　　李冠霞