原告***、***与被告河北省承德承秦高速公路管理处、浙江大地交通工程有限公司、承德鸿泰集团公路工程建设有限公司、承秦高速承德第七合同段项目经理部建设施工合同纠纷一案一审民事裁定书

河北省承德市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2012）承民初字第00055号

原告***，住承德市。

委托代理人，付继光，59岁，承德市霞光投资信息咨询有限公司董事长。

原告***，住承德市。

委托代理人，付继光，59岁，承德市霞光投资信息咨询有限公司董事长。

被告河北省承德承秦高速公路管理处，住所地承德市双桥区大石庙镇雹神庙村南500米，组织机构代码。

法定代表人静天文，处长。

委托代理人王兴方，河北君兴律师事务所律师。

被告浙江大地交通工程有限公司，杭州市滨江区滨康路480号，组织机构代码。

法定代表人董来顺，董事长。

委托代理人孙立国，河北山庄律师事务所律师。

委托代理人李晓强，承秦高速承德第七合同段项目经理部副经理。

被告承德鸿泰集团公路工程建设有限公司，组织机构代码。

法定代表人史俊英，董事长。

委托代理人孙立国，山庄律师事务所律师。

被告承秦高速承德第七合同段项目经理部，住所地承德市承德县胡杖子乡。

负责人王欧，经理。

委托代理人孙立国，山庄律师事务所律师。

原告***、***诉被告河北省承德承秦高速公路管理处（以下简称承秦高速管理处）、浙江大地交通工程有限公司（以下简称大地公司）、承德鸿泰集团公路工程建设有限公司（以下简称鸿泰公司）、承秦高速承德第七合同段项目经理部（以下简称承秦高速第七项目部）建设施工合同纠纷一案，原告于2012年2月21日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托代理人付继光、被告承秦高速管理处委托代理人王兴芳、被告大地公司委托代理人孙立国、李晓强、被告鸿泰公司委托代理人孙立国、被告承秦高速第七项目部委托代理人孙立国、李晓强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，2009年10月21日，承秦高速管理处通过招标将承秦高速第七合同段工程发包给大地公司，双方签订了一份合同，合同名称为《承秦高速公路承德段项目路基、桥梁、隧道施工合同》大地公司承包后，又将该工程转包给了鸿泰公司，二被告共同组建了承秦高速第七项目部，2010年4月27日，第七项目部与原告***、***签订了班组考核协议书，将其工程中的胡杖子隧道左线工程转包给了***、***，同时收取原告100万元的保证金，工程范围包括隧道计690米及其他构造物工程，涉案工程折合工程造价3000万人民币，协议约定原告独立核算、自负盈亏。协议签订后，原告即投入施工，于2009年12月5日被告第七项目部通知原告入场，原告入场后，投入设备38台折合人民币3738510元，投入供水系统138350元，供电系统211520元，风动力系统350235元，临建投入300300元，设备台班费、征地租赁费等2166300元，掘进洞身开挖进尺220余延长米，折合工程款5087961元，上道开挖补偿款910000元，原告退场时库存物资和款194000元，原告向被告缴纳工程保证金100万元，利息494000元，合计14587717元，原告退场后被告第七项目部在2010年11月到2011年11月期间占用原告设备继续施工。被告通知原告进场施工时，施工现场不具备施工条件，没水、没电、道路不通，被告又没有征地到位，致使原告入场后征地修路、打井取水、埋杆架线、用柴油发电，施工条件极其艰苦，被告又不按施工进度付款，致使原告举债施工，2010年10月才正式通电，原告正要抢进度时，被告却恶意停工，以原告进度慢要求原告退场，原告被强制退场后，被告使用原告设备进行施工，给原告造成了重大损失，因此起诉到法院，请求法院判令各被告向原告支付工程款200万元，返还保证金100万元及利息，返还大型机械计38台并给付租赁费至返还设备止，返还原告遗留物资19.4万元，赔偿临建费30.03万元、台班、租地、前期工程费216.63万元、上道开挖补偿款91万元。

原告为证明自己的主张提供了如下证据：1、班组考核协议，协议书为张国权签字七标盖章，张国权是鸿泰集团公司的人；2、发包协议，发包人是承秦管理处，中标人是大地公司；隧道工程围岩工程报告；3、保证金收据，证明原告与被告之间不是简单的班组承包协议；4、班组工程款拨款传递单、班组清单，证明原告完成的工程量及工程造价；5、施工财产登记表，证明征地占道、打压实际发生费用为216万元。6、发票两张（该发票因涉嫌刑事犯罪被公安机关提取）证明原告为该工程购买的机械设备；7、案外人证明两份，证明***于2009年12月已进入施工地，做施工的准备工作。

被告承秦高速管理处答辩称：我管理处与原告没有合同关系，我将争议路段工程承包给了大地公司，大地公司与我管理处所签订的协议是有效的，原告与第七合同段所签合同系内部班组考核协议，与我处无关。未提供证据。

被告大地公司答辩称：是我公司与承秦高速管理处签订的施工合同，与***所签班组考核协议也是真实的，但工程款已付清，与宏泰公司无关。

宏泰公司答辩称，我公司与原告无合同关系，关于第七标管理人员张国权确在我公司工作过，不能认为第七标聘请的工作人员在我公司工作过我公司就必然参与工程的承包。

承秦高速第七项目部辩称：与***、***签订的《班组考核协议》确系我项目部签订，系内部管理考核方式，协议规定了施工质量、工期、进度、结算方式、材料供、购方式等，协议签订后至2010年10月20日，***、***共完成了掘进隧道235.56米，工期严重滞后（应累计完成608米），被管理处监理办公室罚款20万元，因原告在施工过程中施工能力薄弱，质量不达标、进度缓慢，经我方多次督促、整改也不能达到施工要求，高速管理处要求更换施工班组，我项目部无奈于2010年10月26日下达了解除协议文件，并按照实际施工量结算了全部工程款5087961元，解除协议的责任完全在原告方。关于100万保证金问题，按照合同要求，***需提交100万保证金，我方应给付100万预付款，于是我方与***只是走了一个空转，各打一个收条，均未实际给付，关于施工机械问题，合同解除后，因***、***欠当地村民200余万元借款，被村民起诉到承德县法院，其设备均被法院查封，与我方无关。即使班组考核协议无效，但已实际履行部分工程，我方也结算了已完工程的工程款，并且为***垫付了2221000元的借款，因此要求法院驳回原告的无理请求。

为支持自己的观点提供证据如下：1、班组考核协议书、工程量清单，证明与***、***之间系班组考核关系及交给原告施工的工程量；2、项目部给***、***出具的保证金收条及***、***给项目部出具的预付款收条，均为2010年4月27日，证明100万保证金没有实际给付；3、高速管理处下发的2010年施工计划书、进度表、处罚决定书、承诺书、解除合同通知等，证明原告未按施工进度完成工程量，并严重拖延了工程进度，被处罚直至被解除合同；4、承德县法院查封设备清单、执行裁定书，证明二原告设备被法院查封；5、班组工程款拨付清单证明应付款5087961元，以超额支付给二原告；6、承德县法院函、付款收据，证明解除合同后，因二原告在施工过程中借当地村民借款不能偿还，村民阻止不让施工，最后项目部垫付法院执行款2221000元。

经审理查明，2009年10月，承秦高速管理处通过招标将承秦高速第七合同段发包给大地公司，双方签订了一份合同，合同名称为《承秦高速公路承德段项目路基、桥梁、隧道施工合同》，浙江大地公司承包后，组建了第七项目部，并聘请宏泰集团公司员工管理该项目部，2010年4月27日，第七合同段（甲方）与原告***、***（乙方）签订了班组考核协议书，将其工程中的胡杖子隧道左线工程转包给了***、***，该协议书约定：乙方在施工中实行独立核算，自负盈亏；1、工程范围为：胡杖子隧道左线隧道工程、未完成隧道所需的所有施工便道、便桥、施工用电等临时设施由乙方负责、设计变更发生的增减工程量；2、工程结算价格；3、工期：该部分工程工期为9个月（2010年4月1日至2010年12月30日），如因乙方原因延误工期，甲方有权清退乙方，损失由乙方负责，乙方按甲方下达的施工月进度计划安排施工，同时该协议还对施工质量、工程款的支付、双方的权利与义务等进行了约定，该合同签订时，同时签订了工程量清单，总工程量造价为51000000元。签订该协议当天，项目部给***、***出具了保证金100万元收条、***、***给项目部出具了预付款100万元的收条，时间均为2010年4月27日。按照承秦高速管理处下发的承秦高速公路承德段项目路基、桥梁、隧道工程施工2010年度计划指标表显示，2010年4—6月原告承包的胡杖子隧道应达到每月45米，7至9月每月施工133米，10月74米，11月62米，至11月底应完成该隧道共670米的贯通。原告在未签订合同前的2009年底就开始做施工准备，同时租用了当地农民的房屋，其主张于2009年12月9日被告第七项目部就通知其入场未提供依据。原告签订合同后即开始进行施工，但由于其不具备施工资质，又没有施工经验和实力，导致施工进度严重滞后，施工现场管理混乱，未按施工要求工艺施工现象不断出现，2010年5月，因工程进度缓慢，被管理处查处，二原告作出承诺，如因我施工队完不成任务而影响隧道施工进度，我工程队愿承担一切责任，自动无条件撤出施工场地。直至2010年10月20日左右，按计划进度应打隧道600余米，接近贯通，但原告只打了230米左右，2010年10月26日，第七合同段项目部下达通知，因原告施工队工程进度严重滞后，施工质量、安全管理均达不到业主要求，按协议规定，解除与你班组的协作关系并限在一周之内完成结算工作及撤场工作。至此，解除了与二原告的班组承包关系。

因二原告在施工期间向施工地农民高息借款200余万元，原告撤场后，债权人将原告设备扣住，并阻止项目部对隧道进行施工，同时债权人又向承德县人民法院起诉了***，承德县法院将二原告现场设备进行了查封。后又要求被告第七项目部代***偿还当地债权人借款2221000元。

根据被告第七合同段项目部结算单记载，原告已完成工程量造价为5087961元，其中扣***借款2189322元、扣垫付材料款1622894.02元，扣除税金101759元，扣除质保金254398.05元，其他应扣款计925161.53元（包括：业主罚款225000元，火工材料款276029元、电费18342.41元、砼款31590元、雷管和标识牌4000元，代发工资314260元、代扣外欠款55940元），以上合计5093534.60元，多付5573.6元。

原告起诉后，在本案审理期间，承德市公安局双桥区分局于2012年5月将本案卷中原告提交的证明原告购买设备的发票两张调走，并将***以涉嫌诈骗、持有伪造发票等犯罪刑事拘留。因原告主张因被告非法转包导致给原告造成巨大损失，包括购买设备的损失并口头提出鉴定，而据以认定损失的证据成为涉嫌犯罪的证据，本案中止了审理。经刑事案件认定***构成持有伪造发票罪，并被处以了相应的刑罚后，本案恢复审理。回复审理后本院去监狱会见了***，***明确表示他未起诉此案，也未委托付继光代为诉讼。他主张因涉案工程的施工均系他与第七合同段项目部进行的洽商，包括借款、垫款都是他与项目部之间的往来，因此需要与项目部之间进行对账才能确定是否应给付或给付多少工程款。

本院认为，原告与第七合同段项目部所签《班组考核协议书》名为考核协议，实为转包协议，二原告为无施工资质的自然人，其所签订的施工合同为无效合同。造成合同无效二原告、被告大地公司及第七合同段项目部均应承担责任，如因合同无效造成损失，也应由二原告、被告大地公司及第七合同段项目部承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，承秦高速公路早已竣工并通车，对原告实际施工部分应给付工程款。

该工程施工协议系***、***二人与被告第七合同段项目部所签，从施工过程中与第七合同段项目部借款及往来情况看，主要是***在与项目部往来，因此需要双方进行对账结算才能确定是否欠款，而***在该案起诉时就已被刑事拘留，后被判刑，现正在监狱服刑，其明确表示不同意起诉，其认为应等待其出狱后与被告进行对账后再作处理。因此在原、被告双方未进行结算、对账时，无法确定是否应再给付工程款或该给付多少。同时***亦表示未委托付继光代理此案，授权委托书系伪造的，另一个原告***也不能提交证明其主张的证据，原告代理人主张各被告应给付中途解约的损失，其第一不能提供证据证实损失数额；第二提交的主要证明投入机械的发票被刑事案件认定为虚假发票；第三又不申请对损失进行鉴定，只申请法院调取相关证据用调取的证据来推断损失的存在和数额。本院认为只凭证据由合议庭来推断出具体损失数额于法无据。综上，原告起诉要求各被告给付工程款及损失欠缺基本证据，且委托代理人的授权委托书存在瑕疵，不能代表全体原告行使权力，给案件审理造成障碍，因此二原告应在与被告第七项目部进行结算并理清与委托代理人的关系后再行起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（一）项、（三）项、《最高人民法院关于适用【中华人民共和国民事诉讼法】的解释》第九十五条、第二百零八条三款之规定裁定如下：

驳回原告***、***的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。

审判长　　王晓清

审判员　　刘树国

审判员　　范朝承

二〇一五年四月二十七日

书记员　　刘　旸