某某与某某、某某卓建筑工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终3381号 上诉人（原审被告）：***，男，1968年11月8日出生，汉族，住惠民县。 委托诉讼代理人：***，惠民天网法律服务所工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年3月4日出生，汉族，住惠民县。 委托诉讼代理人:***，女，1973年11月7日出生，汉族，与被上诉人系夫妻关系。 委托诉讼代理人：**，山东兵圣律师事务所律师。 原审被告：***卓建筑工程有限公司，住所地：山东省惠民县***大桥路6号。 法定代表人：**，执行董事并经理。 委托诉讼代理人：**，山东黄河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东黄河律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告***卓建筑工程有限公司(以下简称**公司)生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服惠民县人民法院(2020)鲁1621民初4098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1621民初4098号民事判决书，改判驳回对上诉人的起诉或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.2020年春天，上诉人通过朋友介绍到**公司干清工领工，虽定了合同，但合同条款上诉人不清楚，上诉人只是顶名而已，打扫卫生的活不在上诉人工作范围，**公司让上诉人找人打扫卫生，随后找来的这个人，将被上诉人砸伤，上诉人报了警。至今公安部门也未处理，给被上诉人出了个证明，证明是上诉人雇佣了砸人的人。派出所无权出示此证明，一审判决依此认定砸人的人受上诉人雇用证据不足。被诉人系**公司雇工或者说是一个包工头，没有工程资质。上诉人和被上诉人都是**公司的雇员（领工），砸人的人也是**公司让上诉人找来的，**公司作为雇主应承担赔偿责任。根据本案实际情况，虽然上诉人顶名签了清工合同，但发包方**公司有义务给上诉人提供一个安全的施工现场。被上诉人被砸，是因为工作交叉、施工交叉，现场混乱造成，**公司不仅是选任过失。若**公司是选任过失责任，其对被上诉人同样也是选任过失，在该案中承担30%的赔偿明显不合理、不公平。2.根据被上诉人提供的视频，砸人者不是向下抛石头而是搬起来砸石头，被上诉人没有起诉直接责任人，造成本案实际经过不清楚，砸人者有故意的重大嫌疑，一审判决应待公安部门处理完毕。3.上诉人对被上诉人的伤残报告结果不服，要求重新鉴定，一审法院应同意重新鉴定。上诉人及家人都患病，在生存线上挣扎，如果按一审判决再背负50多万元债务，整个家庭无法负担。 被上诉人***辩称，***是给***提供劳务并由***按天支付劳务报酬。一审判决事实清楚、证据充分，应予维持。 原审被告**公司述称，上诉人作为雇主其雇佣的工人在工作中向楼下扔石块将被上诉人砸伤，依法应当承担责任。2.上诉人在上诉状中将**公司列为一审被告并结合其改判驳回起诉的上诉请求来看，***仅是对其与被上诉人***之间的责任分担有异议，其对于与**公司的责任分担没有异议，故二审不应加重**公司的责任。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿因人身损害给原告造成的损失300000元(鉴定后确认损失为1032271元)；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年4月30日上午10时左右，原告***在****家园小区被楼上掉落的石块砸伤头部，经公安机关出警调查，系被告***雇佣的工人在楼顶打扫卫生时，将石块扔到楼下，原告***恰好路过，被砸伤头部。当日，***入住惠民县人民医院治疗（住院2天），被诊断为开放性颅脑损失重型。后原告***先后入住滨州医学院附属医院（住院40天）、滨州市中心医院（住院5天）、山东大学齐鲁医院（住院22天）、滨州医学院附属医院（住院16天）进行治疗。滨州医学院附属医院法医司法鉴定所于2021年2月22日出具滨附司鉴【2021】临鉴字第052号司法鉴定意见书：1、被鉴定人***因外伤造成重型颅脑损伤术后，遗留单肢瘫（右上肢肌力2级），评定伤残五级；其颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状，评定伤残十级；其颅脑损伤开颅术后，评定伤残十级。2、评定误工期自受伤日到检验评残前一日止（评残日期2021年2月2日）。3、评定四次住院期间需2人护理，院外需要1人长期护理。4、评估后续颅骨假体手术修补费用约需25000元。 原告***各项经济损失：医疗费：177208.95元；住院伙食补助费：4250元（50元/天×85天）；护理费：235167.4元（119.8元/天×69天×2人+119.8元/天×365天×5年×1人）；鉴定费：2800元；交通费：酌情支持3000元；伤残赔偿金：559692.8元（43726元×20×64%）；精神抚慰金：6400元；误工费：33304.4元【119.8元/天×278天（2020年4月30日至2021年2月1日）】；以上共计1021823.55元。 原告在庭审中认可收到被告**公司以工程款名义支付的563600元，扣除实际工程款485474.6元外，被告**公司实际多支付78125.4元。 另查明，2020年4月5日被告**公司与被告***签订**家园消防控制室及围墙工程施工合同，被告**公司提供水泥、砖、**等主材，被告***为包清工，负责搅拌机、吊车等辅材。被告***并无相应建设施工资质。 一审法院认为，本案系健康权纠纷。公民享有生命健康权，其因身体遭受伤害，赔偿义务人应赔偿权利人的财产损失和精神损害的损失。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中,原告受伤的事实发生于民法典施行前,本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 本案中，被告***作为雇主，其雇佣的工人在****家园小区楼顶打扫卫生时，将石块扔到楼下，将路过的原告***的头部砸伤，事实清楚，予以确认。《中华人民共和国共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”。本案中，系被告***雇佣的工人在提供劳务工程中，造成原告***受伤。因此，原告***请求被告***承担赔偿责任，事实清楚，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告***作为从事过建筑行业的人员，进入施工现场，未采取诸如佩戴安全帽等相应的安全防护措施，对自身安全未尽到足够的注意义务，存在一定的过错，其自身应承担20%的责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”被告**公司作为定作人,在对定作、指示、或者选任存在过失的情形下,方承担相应的赔偿责任。本案中，被告**公司将涉案工程交由无施工资质的被告***进行，存在选任过失,应承担30%的赔偿责任，但应扣除业已支付的78125.4元。 综上所述，原告***的部分诉求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条之规定判决：一、被告***于判决生效之日起十日内支付原告***经济损失510911.78元（1021823.55元×50%）；二、被告**公司于判决生效之日起十日内支付原告***经济损失228421.67元（1021823.55元×30%-78125.4元）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14090元，减半收取计7045元，由原告***负担1409元，由被告***负担3522.5元，由被告**公司负担2113.5元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明，上诉人自**公司分包了涉案工地控制室施工工程，被上诉人自**公司分包了涉案工地控制室地下的泵房里的水电暖设备安装工程。涉案事故发生时，上诉人系自泵房安装水电暖设备工作，走出控制室门后被砸伤。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，二审中，经各方陈述认可被上诉人系自**公司分包了水电暖设备安装工程，在事故发生时，在控制室地下的泵房进行水电暖设备安装，该工作内容系被上诉人自行施工部分并非受雇于上诉人。一审中，被上诉人称其在受雇于上诉人过程受伤缺乏证据，与各方在二审中的陈述不相符。故，本案案由应为生命权、身体权、健康权纠纷。 上诉人称造成涉案事故的侵权人并非其雇员，但**公司提交的涉案控制室施工合同的相对方系上诉人，上诉人称其仅是顶名，与记载不符。发生事故时，侵权人在上诉人施工范围内工作且公安机关对事故发生出具了相应证明，形成证据链条能够证明侵权人系上诉人雇员，上诉人应对其雇员造成的损失承担责任，其承担责任后可以向侵权人追偿。上诉人称**公司承担责任比例应提高，但上诉人的该项主张没有相应事实和法律依据，其他各方也予以认可。上诉人对涉案鉴定报告有异议，但上诉人在二审中未提交证据证明，也未申请鉴定人员出庭，上诉人的该项上诉理由依法不能成立。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14090元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　吴　琦 审 判 员　*** 二〇二一年十二月十三日 法官助理　刘　秀 书 记 员　王　煬