三捌子与台州宝嵘建设有限公司劳动争议一审民事判决书

浙江省临海市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙1082民初748号

原告：三捌子。

委托代理人：宋万天，临海市白水洋法律服务所法律工作者。

被告：台州宝嵘建设有限公司，住址：临海市江南街道靖江南路179号。

法定代表人：何维松，职务：经理。

委托代理人：汤爱民，临海市大洋法律服务所法律工作者。

第三人：王天富。

原告三捌子为与被告台州宝嵘建设有限公司、第三人王天富为劳动争议纠纷一案，于2016年1月27日向本院提起诉讼。本院受理后，因发现本案案情复杂，于2016年4月13日将本案转入普通程序审理，并组成合议庭，于2016年6月24日进行了公开开庭审理。原告三捌子及其委托代理人宋万天、被告台州宝嵘建设有限公司委托代理人汤爱民均到庭参加诉讼；第三人王天富经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告三捌子起诉称：2014年8月4日，原告受雇于第三人王天富到被告台州宝嵘建设有限公司承包的台州市千生和电子原件有限公司厂房工程做工。2014年9月24日上午9点30分左右，原告在台州市千生和电子原件有限公司厂房工程二楼楼道顶部给钢梁刷漆时，从梯子上摔下来，造成颅脑损伤，因伤情严重，原告被送至台州医院救治。随后第三人王天富出于人道主义垫付了12万元医疗费，而被告台州宝嵘建设有限公司分文未付。原告出于无奈，于2015年8月4日、2015年12月3日分别向临海市劳动人事争议仲裁委员会、临海市人民法院提起仲裁、起诉，要求确定原告和被告存在劳动关系，临海市劳动人事争议仲裁委员会、临海市人民法院都驳回了原告的请求事项。2016年1月25日，原告向临海市劳动人事争议争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告参照工伤标准支付原告伤残损失，临海市劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）第17号不予受理案件通知，原告对通知不服，依法提起民事诉讼，理由如下：

一、浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院（关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》通知第一条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”本案中临海法院和临海市劳动争议仲裁委虽对原、被告的劳动关系未认定，但是省高院和省劳动仲裁院明确本案为劳动争议参照工伤赔偿。因此，临海市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲不字（2016）第17号不予受理案件通知完全是违法的。

二、2014年12月29日，中华人民共和国人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会联合发布的人社部发（2014）103号关于进一步做好建筑业工伤保险工作意见第一条规定：“建筑施工企业必须为职工参加工伤保险，不落实工伤保险，建设主管部门不予核发施工许可证”。第5条规定：“建设施工企业必须要与职工签订劳动合同，有分包单位由分包单位落实职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账。职工发生工伤，以劳动合同为基础确认劳动合同，没有劳动合同的参照以上台账确定事实劳动关系。”从以上第1条、5条规定可以推断，职工在建筑施工企业承包的工程发生工伤，建筑施工企业及分包单位必须一个承担用人单位劳动关系职责。这规定同时也符合了劳动法、劳动合同法基本立法原则。

综上所述，全国建筑行业普遍存在的工程违法承包、分包现象已严重侵犯了建筑职工从社会保险到工伤赔偿维权一系列劳动权利，在国家劳动法律、法规、法令如此完备情况下违法承包、分包侵犯劳工权利行为还如此猖獗，从侧面上也反映了地方劳动行政监察部门严重不作为和地方工会的形同虚设。在本案中，原告受伤后，只有第三人王天富支付了医药费12万，其余5万医药费是原告亲戚、好友拼凑的。现在原告头颅只剩下大半个，随时有被后遗症夺去生命的可能，癫痫也不间断的发生，生命极其脆弱，每天所花费用全靠亲戚好友捐助。

原告为了保护自己的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法判令：被告台州宝嵘建设有限公司参照工伤标准支付原告一次性伤残补助金6000元/月*13月＝78000元，一次性伤残就业补助金4309.91元/月*10月＝43099.10元，一次性伤残医疗补助金4309.91元/月*10月＝43099.10元，停工留薪工资6000元/月*12/月＝72000元，护理费142元/月*（住院53天+2月）＝16247.79元，住院伙食补助费30元/日*住院53天＝1***0元，营养费5000元，以上共计256079.99元。

被告台州宝嵘建设有限公司答辩称：被告承包的台州市千生和电子元件有限公司厂房工程系被告自己施工，于2014年6月30日就已经结束，此后的工程并非被告承包。被告与第三人不存在承包关系。2014年6月30日之前，第三人王天富系被告的聘用人员，但6月30日工程完工之后，第三人王天富与被告无任何关系。在仲裁时，第三人王天富当场说过本案与被告无关的。原告受伤后已向台州市千生和电子元件有限公司领取12万元。综上，被告认为原告的受伤与被告无关，故原告应该向实际承包人主张权利，请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人王天富未作答辩。

原告三捌子为证明自己所主张的事实，向本院提供了如下证据：

证据1、原告身份证复印件一份，拟证明原告主体资格。

证据2、被告台州宝嵘建设有限公司工商登记材料及组织机构代码证复印件各一份，拟证明被告主体资格。

证据3、第三人天王富身份证复印件一份，拟证明第三人主体资格。

证据4、建设单位台州市千生和电子原件有限公司出具的证明复印件一份，拟证明建设单位台州市千生和电子元件有限公司将厂房二楼楼道刷漆工程承包给被告，后原告在二楼楼道刷漆受伤的事实。

证据5、原告受伤地点照片以及台州市千生和电子原件有限公司厂房工程到现在油漆未完成照片5张，拟证明二楼楼道刷漆工程到现在还有没有完成的事实。

证据6、工程施工合同复印件一份，拟证明建设单位台州千生和公司承包给被告宝嵘公司厂房工程的事实。

证据7、竣工验收会议纪要复印件、会议签到表、建设工程整改通知单、竣工报告、竣工验收单复印件各一份，拟证明工程还有大量未完成事项，其中包括油漆工程的事实。

证据8、临劳人仲不字（2016）第17号不予受理通知书复印件一份，拟证明仲裁机构对原告的请求不予受理的事实。

证据9、（2015）台临民初字第3958号民事判决书一份（最后一页第一句“即使其所从事的刷漆工程是被告的工程承包范围，也不宜直接认定原告与被告之间存在劳动关系”），拟证明原告受伤时从事的刷漆工程仍是被告承包工程的范围的事实。

证据10、病历复印件一份，拟证明原告受伤治疗的事实。

证据11、台劳鉴工临（2016）2-4121号鉴定结论一份，拟证明原告经鉴定为7级伤残的事实。

证据12、原告申请的证人王某的证言：我与原告是老乡。2014年9月，我与原告在台州市千生和电子元件有限公司厂房工程一起帮王天富干活，我比原告晚来个十天左右，我进去十几天左右原告就受伤了。原告受伤这天我和原告一起在楼梯间刷油漆，具体在几楼楼道我记不清了。我们做的时候钢结构工程还没有完成，钢结构工程听说是一个叫王三元（音）的人承包的。上述证人证言拟证明原告是在被告承包的工程的楼道刷漆时导致受伤的事实。

经质证，被告台州宝嵘建设有限公司对原告提交的证据1、2、3、6、8、10、11无异议，本院对上述证据的证明效力予以认定；被告对原告提交的证据4、5的三性均有异议，对证据7的真实性没有异议，被告认为原告不在被告承包的工程范围内受伤的，因为原告受伤时该工程已经竣工了，本院认为该份证明的出具人台州市千生和电子元件有限公司可能与本案存在着利害关系，单凭证据5的照片尚不足以确认所拍摄之处为被告所承包的工程范围，且综合原告提供的证据7可以看出该工程的竣工日期为2014年6月30日，竣工验收日期为2014年8月20日，其中竣工报告中写明“油漆、玻璃已完成，符合设计要求及施工规范规定”，台州市千生和电子元件有限公司对此予以盖章确认。综上所得，本院认为在事发时原告所称的楼道油漆工程已经完工，故对于原告提供的证据4、5的证明效力不予认定，对证据7的真实性予以确认；被告对原告提供的证据9的真实性没有异议，被告认为该份判决书（第五页第一句法院认定的事实为“工程于2014年6月30日竣工，2014年8月20日竣工验收，验收时虽对部分事项提出了整改要求，但并未包括油漆部分”）恰好可以看出要求整改的内容里并不包括油漆工程的整改，综合证据7，本院对于证据9就原告主张的原告受伤时所从事的刷漆工程仍在被告承包的范围内这一待证事实的证明力不予认定；被告对原告提供的证据12的证人证言有异议，证人对时间点的说法是互相矛盾的。刚开始证人明某说是2014年9月才进来和原告一起干活的，后来在原告的诱导下又改成了2014年8月份，根据证言可以认定原告进工地的时间是2014年9月，总体来说可以看出证人对本案事实并不清楚。综合原告提供的证据7、9可以看出原告受伤时，被告承包的工程已竣工并经过验收，且有台州市台州市千生和电子元件有限公司确认，整改的内容里也不包括油漆工程。此外，原告在询问证人时确实存在着采用诱导的方式影响证人作证，故对于证人王某的证言的证明效力，本院不予认定。

被告台州宝嵘建设有限公司为证明自己所主张的事实，向本院提供了如下证据：

证据13、临劳人仲案字（2015）第358号仲裁裁决书复印件一份，拟证明仲裁裁决原、被告之间劳动关系不成立的事实。

经质证，原告对被告提供的证据13没有异议，故本院对该份证据的证明效力予以认定。

第三人王天富经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院说明正当理由，视为放弃抗辩和质证的权利。

第三人王天富未向本院提交证据。

经审理，本院确认事实如下：

2013年6月28日，被告台州宝嵘建设有限公司与台州市千生和电子元件有限公司签订建设工程施工合同，承包建设台州市千生和电子元件有限公司的厂房工程，工程内容为“局部三层其他一层钢结构”。该工程于2014年6月30日竣工，于2014年于8月20日竣工验收。原告受雇于第三人王天富，于2014年9月24日在台州市千生和电子元件有限公司厂区内从事刷漆工作时从高处跌落受伤，后经鉴定结论为七级伤残。

原告于2015年8月4日、2015年12月3日分别向临海市劳动人事争议仲裁委员会、临海市人民法院申请仲裁和起诉，要求确认原告和被告存在劳动关系，后临海市劳动人事争议仲裁委员会、临海市人民法院都驳回了原告的请求事项。2016年1月25日，原告向临海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告参照工伤标准支付原告伤残损失，后临海市劳动人事争议仲裁委员会作出了临劳人仲不字（2016）第17号不予受理案件通知决定。

本院认为，原告受雇于第三人王天富，与被告台州宝嵘建设有限公司不具有劳动关系。本案中被告承包的台州市千生和电子元件有限公司的工程于2014年6月30日竣工，于2014年于8月20日竣工验收，竣工报告中写明油漆部分的工程已完成，且并不在整改的范围之内。原告受伤的时间为2014年9月24日，此时距该工程的竣工验收已有一段时间。原告三捌子提出的原告受伤时所从事的油漆工作在被告承包的工程范围内的主张缺乏事实及法律依据，其要求被告参照工伤的有关规定赔偿原告损失256079.99元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告三捌子的诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取5元，由原告三捌子负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。[在递交上诉状后七日内，向浙江省台州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：浙江省台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：19—900001040000225089001，执收单位代码：02001]

审　判　长　　王　嘉

人民陪审员　　郭希保

人民陪审员　　郭秀顺

二〇一六年七月十一日

代书　记员　　朱玲英