泰州市高港自来水有限公司与泰州市高港区人民政府刁铺街道办事处合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏12民终1009号

上诉人（原审被告）：泰州市高港自来水有限公司，统一社会信用代码913212037222661939,住所地泰州市高港区口岸街道龙窝北路148号。

法定代表人：许世伟，总经理。

委托诉讼代理人：赵云龙，江苏紫金律师事务所律师。

委托诉讼代理人：倪建波，江苏恒桥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泰州市高港区人民政府刁铺街道办事处，统一社会信用代码证113212030144211211,住所地泰州市高港区刁铺街道集镇环溪路50号。

法定代表人：秦鑫,办事处主任。

委托诉讼代理人：蔡安明，江苏君劭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐凌云，江苏君劭律师事务所实习律师。

上诉人泰州市高港自来水有限公司（以下简称自来水公司）为与被上诉人泰州市高港区人民政府刁铺街道办事处（以下简称刁铺街道办）合同纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院(2018)苏1203民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不公开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

自来水厂向本院提出上诉请求：撤销一审民事判决书，改判驳回刁铺街道办全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审诉讼程序错误、认定事实不清、适用法律错误。

一、一审法院未重新组成合议庭属于程序错误

1.刁铺街道办不服一审法院民事裁定提起上诉，泰州中院裁定撤销原裁定，指令一审法院审理，一审法院以（2018）苏1203民初2568号案立案审理，但是未重新组成合议庭，属于程序错误。2.最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条及民事诉讼法解释均明确规定凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，一律不得再参与该案其他程序的审判；《民事诉讼法》第四十条第二款明确规定发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。本案被发回虽表述为指令审理，但应等同于发回重审，法律明确规定发回重审的案件是应当另行组成合议庭。

二、涉案协议书的性质应当是资产转让合同，一审判决认定是租赁合同属于认定事实不清、适用法律错误

1.从涉案协议书的内容及特征可以确定为资产转让合同。协议书第一条规定即是资产转让方式，转让资产指的是原刁铺水厂的实物资产等；第三条资产移交内容，约定了刁铺街道办应当在接受日将转让资产交付给自来水公司，双方派专人负责转让资产的清点、确认、交接，共同签署转让资产的确认文件，该签署文件视作刁铺街道办向自来水公司交付转让资产的证明，对于需要办理权属变更登记的，刁铺街道办全力协助；第七条主要义务中也包含了刁铺街道办按协议的约定向自来水公司交付转让资产，协助共同将转让资产的相关权属证明办理至自来水公司名下。该协议应当认定为是资产转让协议。2.一审判决依据协议第八条第二款的约定，认为双方在协议中约定协议解除后，自来水公司退回协议约定的刁铺街道办的资产以及用于职工协议签订前的相关保险费用，据此认为双方的协议并非法律意义上的买卖合同，属于认定事实不清。自来水公司认为涉案协议属于资产转让协议，自来水公司支付固定的对价，刁铺街道办交付资产。根据协议约定，刁铺街道办在交付转让资产后，需要协助办理权属变更登记的，自来水公司出于对刁铺街道办作为地方政府机构的信任，才至今未办理变更登记，但是不影响自来水公司是受让资产的新的实际权利人的地位，双方签署的文件能够证明受让资产的所有人是自来水公司，因此涉案协议书的资产是一个买断的行为，标的物的所有权已经转移至自来水公司。3.关于协议书中约定的自资产转让起5年内，自来水公司每年6月25日前向刁铺街道办支付50万元（含土地租赁费），5年后重新商定，上缴标准根据辖区范围内的供水规模、结合社会物价指数重新确定，但不低于原有标准。一审判决据此进一步认定涉案协议书并非资产买卖合同，属于认定事实不清。该约定本意不能理解为自来水公司必须无期限每年都要支付费用，结合证人证言以及提交的同时期的自来水公司受让野徐水厂、白马水厂的协议等证据，可以确定资产是买断的，对价是固定的，且管网均不作为水厂的资产。至于自来水公司应当向刁铺街道办支付的对价的确定，结合的是评估报告，这是涉案协议书明确约定的，应当支付的年限不是无期限的，该条款约定的是协议签订前5年，自来水公司每年支付50万元，一共支付250万元，但是5年以后剩余未支付的对价是固定的，还应该支付多少年以及每年支付多少这是协议不确定的，这是5年后双方需要重新协商的内容，分期付款并不会改变涉案协议书作为资产转让合同的性质。4.关于自来水公司与泰州市高港区人民政府（以下简称高港区政府）签订的特许经营协议，该协议与本案无关，自来水公司的特许经营权是高港区政府授予的，与向刁铺街道办购买原刁铺水厂的资产无任何法律上的关系，一审判决依据高港区政府授予自来水公司特许经营权期限30年，确定涉案协议书的履行期是30年，属于适用法律错误。租赁合同最长期限不能超过20年，涉案协议书之所以未有明确的履行期限，是因为涉案协议书本就是一个资产转让合同，是一个买断行为，不是租赁，不可能有履行期限，当时涉案协议书是经过刁铺街道办严格的制定且在多个政府机关的见证下形成的，如果是租赁，不可能连最基本的租期都不明确。因此，涉案协议书是资产转让协议。5.关于高港区政府办公室发布的（2006）87号文件，一审判决的解读与实际情况不符，请二审法院严格审查，对于该文件，自来水公司认为资产评估的目的不是为了确定租赁使用提供参考依据，只是明确了水厂设施和管网分开结算，水厂设施明确是出售，管网对于是社会所有的部分是不作价，自来水公司不需要支付对价，可以免费使用，但负责无偿改造维护，涉案协议书系自来水公司购买原刁铺水厂的资产，对价依据评估报告确定，扣除管网部分，剩余评估价格为4653818元，自来水公司已经足额支付，至于管网，自来水公司认为涉案管网系社会资产，不需要支付对价。

刁铺街道办二审答辩称：一审诉讼程序合法，认定事实清楚，适用法律基本正确。事实和理由：一、一审诉讼程序合法。本案并非发回重审，无需另行组成合议庭审理。二、一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。1.关于合同性质，应综合分析合同订立的背景、合同约定的内容、与合同相关的其他具有法律效力的文件、合同的实际履行等。虽然合同中出现“资产转让”“出让费”等词语，但不能据此认定涉案合同是单纯的“资产转让合同”。（1）协议背景，涉案协议签订时，原刁铺水厂是盈利企业，刁铺街道办并不愿意出让资产及经营权，因高港区政府要实施区域供水一体化，将自来水公司取得包括原刁铺水厂在内的资产经营权后，将全区的自来水供给特许经营权授予自来水公司，实现区域供水一体化。（2）协议主要内容，协议约定“从资产转让之日起5年内，每年6月25日前向甲方（刁铺街道办）支付50万元（含土地租赁费）。5年后重新商定，其上缴标准根据甲方所辖范围内的供水规模、结合社会物价指数确定，但不低于原有标准。”据此，自来水公司支付的不仅有转让费，还有土地租赁费用。而且，该约定不仅5年内需支付，5年后仍需支付且应按约定调整。（3）相关文件，高港区政府办公室“泰高政办发（2006）87号”文件规定，管网评估后可作价出售或租赁使用，年租金按照评估价的同期银行贷款利率由双方协商确定。该文件也仅仅是签订合同的指导性文件。从评估价至看，每年50万元，其收益率还低于银行贷款利率。（4）其他相关内容，涉案协议签订后，高港区政府与自来水公司签订了《泰州市高港区供水特许经营权协议》，协议约定，经营期限结束后，自来水公司应当将经营性资产移交甲方（指高港区政府）或其指定的接受机构。“经营性资产指乙方（自来水公司）从事自来水特许经营的相关资产。”特许经营期限30年。同时确认涉案协议项下的支出全部是为收购费用且成为核定水费收费依据。（5）合同履行情况，由于双方均明了合同履行期届满后，自来水公司仍需返还财产，故除按合同约定移交资产外，对协议中约定需要过户的，并未过户。退言之，合同性质争议，对本案处理结果并无实际影响。2.关于费用支付期限。协议对费用的约定是明确的，具体的，应当按照协议约定履行，至于履行的方式为每年按照相应的计价标准确定支付金额并不涉及公平问题，符合当事人意思自治原则。3.关于合同价格。自来水公司认为应按照评估价格减去管网价值支付费用的观点不能成立。一是该观点没有合同约定依据；二是5年后缴纳费用约定了计取方式和底价，不违反法律规定。4.关于法律适用。首先合同合法有效，应当依照约定履行。违反合同约定，应依法承担违约责任。一审判决依照合同法第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第三款作出裁判，适用法律正确。至于援引第四十条，可能是笔误，应为第四条规定之契约自由原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。

刁铺街道办一审诉讼请求：1.判令自来水公司立即支付转让费用1727532.56元（计算至2018年6月25日）；2.判令自来水公司按照日万分之三的约定，承担违约金至实际付清之日止。

一审判决认定以下案件事实：2006年11月23日高港区政府办公室发布（2006）87号文件。该文件规定，由自来水公司出资收购刁铺、野徐、白马水厂，由高港区政府授予该企业供水特许经营权30年，并与之签订特许经营权协议。资产评估的处理由新经营者和原资产使用者共同委托评估机构，重点就固定资产和开办费用进行评估。水厂设施和管网投入分开结算。区、镇及经营者投入形成的如实评估，作价出售或租赁使用，年租金按照评估价的同期银行贷款利率，由双方协商确定；通过征收初装费以及除了政府和经营者出资建设以外的管网不作价，仍属社会所有；租赁和不作价的管网在特许经营权期限内，由新经营者负责无偿改造管护。

为落实政府上述文件规定，2006年，原刁铺自来水厂委托江苏经纬会计师事务所对其资产进行评估，江苏经纬会计师事务所于2006年12月16日出具经纬评报字第234号资产评估报告书。该报告评估结果为：1.房屋建筑物、构筑物27项，评估值为3623063元；2.机器设备37项，评估值为928708元；3.管网3项，评估值为7543149元；4.绿化28项，评估值102047元。合计为12196967元。该评估报告另附评估明细表、汇总表。

2007年2月3日，刁铺街道办作为甲方，自来水公司作为乙方，按照上述政府文件精神，并参考江苏经纬会计师事务所出具的资产评估报告，双方签订资产转让协议书一份。合同载明，甲乙双方根据高港区委、区政府关于区域供水的规划和实施方案，经区领导和主管部门多次协调，按照区政府区域供水指导小组的要求，签订本协议，以资共同遵守。双方约定，甲方将刁铺水厂现有的实物资产、土地租用权和特许经营权转让。乙方主要以接受甲方在岗员工和退休人员及定额上缴的方式，作为受让资产的条件；按协议约定向乙方交付资产，协助乙方将转让资产的相关权属证明办理至乙方名下；自资产转让起5年内即2007至2011年，乙方每年于6月25日前向甲方支付50万元（含土地租赁费）。五年后重新商定，其上缴标准根据甲方辖区范围内的供水规模、结合社会物价指数等重新确定，但不低于原有标准。乙方承建的供水工程，由乙方自2007年起的5年内上缴总额50万元（每年6月30日前支付10万元）。因相关原因致使协议全部或部分不能履行不能实现订立协议目的时，双方可以协商解除协议。协议解除后，乙方退回协议约定的甲方资产以及用于职工协议签订前的相关保险费用，不足部分应予补足。甲方已收取的上缴款不予退还。双方在本协议履行过程中发生的争议，服从区政府协调处理，协议生效后，一方逾期履行标的价款的，按日万分之三向对方支付违约金。该协议除授权代表在合同上签字外，另有高港区财政局、水利局授权代表在合同上作为见证人签字。

2007年11月，高港区政府作为甲方，自来水公司为乙方签订特许经营权协议。协议载明，根据省、市、区域供水的文件精神，依照高港区政府办公室发布（2006）87号文件和高港区区域供水实施方案。授予乙方特许经营权。特许期限结束后，乙方应将经营性资产移交该甲方或其指定接受机构。协议约定，除出现协议约定的特殊情形，乙方的特许经营权期限为30年。乙方在甲方的参与和指导下与刁铺街道办签署的刁铺自来水厂资产转让协议书，因其属于甲方派出机构不具备法人资格，甲方承认资产转让的合法性。甲方承认江苏经纬会计师事务所对其资产所作的资产评估报告书，作为本协议附件；承认乙方在签署合同后，为履行合同所支付的费用均为资产收购费用。资产转让协议的解释权，应以本协议为准。

另查明，原刁铺自来水厂系原刁铺镇人民政府使用财政拨款投资设立。在行政许可法实施前，刁铺自来水厂具有供水特许经营权。双方当事人履行上述协议后，原刁铺自来水厂未从事自来水经营义务。

庭审中，双方当事人对下列事实不持异议：在2007年2月3日协议签订后，双方已按合同约定办理了资产的交接。自来水公司按每年60万元的标准，支付了2007年至2011年间的约定的出让费和自行承建的供水工程使用费。自2012年以来，双方为资产出让费应否继续支付及何种标准支付产生争议。经刁铺街道办催要后，自来水公司在2012年至2015年间，按原协议约定的每年60万元的标准，以借款方式向刁铺街道办支付了260万元。2016年至今的相关费用，自来水公司未付。

2007年至2011年江苏省的物价指数分别为104.3、105.4、99.6、103.8、105.3。

一审争议焦点为：1、刁铺街道办的主体资格问题；2、本案合同的性质是民事合同还是行政合同；3、自来水公司是否按照约定履行了全部合同义务，即自来水公司是否存在违约行为，应否承担违约责任。

1、刁铺街道办的主体资格问题。自来水公司认为，刁铺街道办作为诉讼主体不适格。刁铺街道办作为原刁铺自来水厂的股东，以其名义签订协议的行为，是职务行为。合同的实际相对人是自来水公司与刁铺自来水厂,刁铺自来水厂是独立的法人，对外可以独立承担民事责任。刁铺街道办不能以其名义提起诉讼，而应以刁铺水厂的名义起诉。自来水公司认为，刁铺街道办是可以从事民事活动的，最高人民法院的批复已有明确规定。

一审法院认为，刁铺街道办系刁铺自来水厂的实际投资人，对其投资设立的企业财产享有处置权。事实上，涉案合同的一方当事人即为刁铺街道办自身。其作为资产所有人对外订立合同，符合法律规定。现合同双方为合同履行发生争议，刁铺街道办有权作为主体提起诉讼。关于街道办事处的主体资格问题，最高人民法院早已就此作出过批复。

2、本案合同的性质是民事合同还是行政合同。自来水公司认为，本案属于行政争议，刁铺街道办作为政府派出机构无诉权。刁铺街道办认为，不能由于合同一方当事人为政府，就以此判断本案属于行政协议，政府也可以从事民事活动。

一审法院认为，关于本案合同的性质，泰州中院已于2018年9月13日作出（2018）苏12民终2242号民事裁定书，认为本案的纠纷属于人民法院民事案件收案范围。该裁定属于终审裁定，当事人均应服从该法律文书的效力。

3、自来水公司是否按照约定履行了全部合同义务，即是否存在违约行为，应否承担违约责任。

自来水公司认为，本案是资产转让合同，其已按合同约定支付了全部价款，不应再行支付任何费用，更不存在任何违约责任。刁铺街道办认为，本案并非单纯的资产转让，而是集资产、特许经营权等类似租赁性质的合同。评估报告评估的价值，只是作为订立合同明确相关费用的参考依据。

一审法院认为，一、双方争议的涉案合同的性质，应当首先依据当事人在合同中约定的内容进行考察。双方在协议中约定，协议解除后，乙方退回协议约定的甲方资产以及用于职工协议签订前的相关保险费用，不足部分应予补足。甲方已收取的上缴款不予退还。由此可以看出，双方签订的协议并非法律意义上的买卖合同。买卖合同卖方的义务是转移标的物所有权，买方的义务是支付价款。合同履行终结，买方不存在交还标的物的义务。本案中，双方约定，协议解除或终止后，自来水公司仍需交还财产的所有权，也即标的物所有权并没有买断。双方在合同中另外条款约定，自资产转让起5年内，乙方每年于6月25日前向甲方支付50万元（含土地租赁费）。5年后重新商定，其上缴标准根据甲方辖区范围内的供水规模、结合社会物价指数等重新确定，但不低于原有标准。该约定进一步证明，双方订立的合同并非资产买卖合同。二、考察自来水公司与高港区政府订立的特许经营权协议的内容。双方合同中约定，‘特许期限结束后，乙方应将经营性资产移交该甲方或其指定接受机构’。该协议印证了双方之合同非买断性质的资产转让合同。当然，依据合同相对性原理，自来水公司与高港区政府的合同，对于本案当事人之间订立的协议本无约束力。但是，本案当事人订立的合同具有特殊性。该合同是在高港区政府的指导下，依据相关的文件规定的精神而订立。对此，该合同的首部对此有明确的约定。因此，应当认为自来水公司与高港区政府的特许经营权合同与本案当事人订立的协议存在法律上的联系，对于本案当事人均具有一定的约束力。在协议约定不明的情况下，可以依据自来水公司与高港区政府的协议、区政府办公室的相关文件规定予以确定。本案合同未有明确的履行期限，可以依据区政府授予自来水公司特许经营权期限30年，确定合同的履行期限。三、考察高港区政府办公室发布（2006）87号文件内容，该文件规定，资产评估重点就固定资产和开办费用进行评估，水厂设施和管网投入分开结算。区、镇及经营者投入形成的如实评估，作价出售或租赁使用，年租金按照评估价的同期银行贷款利率由双方协商确定；通过征收初装费以及除了政府和经营者出资建设以外的管网不作价，仍属社会所有。由此看出，资产评估的目的系为确定租赁使用费提供参考依据，而非确定资产买断价格。事实上，自来水公司也未按照评估价值，给付全部款项。

综上，一审法院认为，双方于2007年2月3日签订的合同系双方真实意思表示，该合同是在政府指导性下订立，依法应当确认该合同的效力。当事人双方的合同在法律上应当视为一定期限内，刁铺街道办让渡实物资产、特许经营权、划拨土地使用权等权利，自来水公司租赁经营的合同。如果本案合同的性质，如自来水公司所说，系资产买断的合同。那么，双方就不可能约定合同解除后，自来水公司仍需返还资产所有权，更不存在合同履行5年后，双方按照物价指数等条件，重新确定对价。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方之间的合同未依法解除，各方应当按照约定继续履行义务。自来水公司自2016年后拒绝给付租赁经营费用，构成违约，应当承担相应的法律责任。合同对于逾期履行，约定按日万分之三支付违约金，符合法律规定，应当确认其效力。刁铺街道办请求按照合同约定，根据物价指数测算，判令自来水公司承担2018年6月25日前租赁经营费用1727532.56元（已扣除2600000元）及相应违约金，依法应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第三款之规定，判决：自来水公司于判决生效后的一个月内，给付刁铺街道办租赁经营费1727532.56元（截至2018年6月25日）；并支付按日万分之三计算至本判决确定之日止的违约金267789.8元，上述两项合计1995322.3元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，由自来水公司负担。

二审中自来水公司提交以下证据：证据1江苏省人民政府“苏政办发（2003）121号”文件、证据2高港区政府办公室泰高政办发（2006）87号文件、证据3泰州市人民政府泰政办发（2007）58号文件，证明：自来水公司接受资产转让、特许经营权转让、提供供水服务是根据政府供水规划的要求，具有行政性；证据4高港区政府与自来水公司签订的《供水特许经营权协议》，证明协议签订是政府参与指导下签订的，属于资产转让，不是租赁经营，该协议是行政协议；证据5高港区政府（2007）2号区长办公会纪要，证明涉案合同是资产转让，不是租赁经营协议。

刁铺街道办质证意见：证据1真实性不能确认，证据2、3真实性无异议，对于证明目的不予认可。该文件与案件争议性质没有关联，虽然刁铺街道办认可自来水公司从政府处取得特许经营权是根据根据政府指导意见实施的，也不能认定本案当事人所签协议是行政协议。证据4、5真实性无异议，证明目的不予认可。即使特许经营权协议是行政协议也不能推导出本案当事人所签协议是行政协议，本案当事人所签协议是实物资产、土地使用权和特许经营权的转让及对价的支付，因支付对价产生争议与刁铺街道办行使行政管理权无关。证据5没有否定当事人之间对价的支付方式，而是认可当事人之间约定的每年缴款的支付方式。

本院认证意见：对于证据1，虽不是原件，但客观存在，对外公布的政府文件，应确认其真实性；证据2-5真实性无异议，故自来水公司所举证据真实性均予以确认；证据2、4不是新证据，一审已经提交并经质证；但对其证明当事人之间协议属于行政协议的证明目的不予确认，因为涉案纠纷作民商事纠纷处理已经生效裁判文书确认，本案不应作为争议；至于合同约定的权利义务关系性质，将在裁判理由分析论证争议焦点一并确认。

一审判决查明及认定的案件事实有相应证据证实，本院亦予以确认。

二审争议焦点是：1.一审诉讼程序是否违法；2.案涉合同的性质如何确定；3.关于法律适用问题。

本院认为，关于争议1，本院（2018）苏12民终2242号民事裁定书是撤销一审驳回刁铺街道办起诉的裁定，指定一审法院继续审理。自来水公司认为指定继续审理等同于发回重审并应另行组成合议庭审理，没有法律依据，其据此认为一审诉讼程序违法的上诉理由不能成立。

关于争议焦点2，案涉合同性质如何认定，应结合合同条款对权利义务的约定具体分析。本案当事人所签《协议书》既有资产转让的约定，又有土地使用权等的租赁使用，同时还有原刁铺自来水厂职工安置的安排，对对价的支付则采定额上缴的方式，主要体现在协议第7.2.1条款。据此，关于涉案协议书的合同性质应界定为复合型的合同，主要是资产转让兼有租赁关系等。作为民商事合同关系，依法成立的合同，自成立时起发生法律效力，合同双方均应但按照合同约定履行，否则应依法承担相应的法律责任。具体地说，自来水公司应当按照合同约定的支付对价的方式和计价方式按时给付各个不同时段的转让（含租赁使用费）金，诚如自来水公司亦认为给付方式为“分期付款”，否则应承担违约责任。

基于此，争议焦点3，一审判决按照合同法第六十条第一款、第一百一十四条第一款第一项、第三项之规定，判决自来水公司承担给付义务及违约责任并无不当。一审判决援引合同法第四十条作出裁判属于引用法条错误，应予纠正。

综上，上诉人泰州市高港自来水有限公司上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17400元由泰州市高港自来水有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李乐文

审判员　　严卫东

审判员　　朱希懋

二〇一九年六月十二日

书记员　　陈嘉玥