山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司、某某等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁01民终2980号

上诉人（原审被告）：山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司，住所地济南市。

负责人：房玉冰，总经理。

委托诉讼代理人：田波，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：曲京，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：**，男，1982年6月10日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：李真，山东鲁祯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐景岩，山东鲁祯律师事务所实习律师。

原审被告：山东振邦保安服务有限责任公司，住所地济南市。

法定代表人：孙久涛，董事长。

委托诉讼代理人：田波，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：曲京，男，该公司员工。

上诉人山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司（以下简称振邦保安历下分公司）因与被上诉人**、原审被告山东振邦保安服务有限责任公司（以下简称振邦保安公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院作出的（2021）鲁0102民初12624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

振邦保安历下分公司上诉请求：1、请求撤销济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初12624号判决，依法驳回**要求振邦保安历下分公司支付**经济补偿金88168元的诉讼请求。2、请求撤销济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初12624号判决，依法驳回**要求振邦保安历下分公司支付**支付未休年休假工资29987元的诉讼请求。事实和理由：1.**在与振邦保安历下分公司签订劳动合同后，在2021年2月24日请病假一个月，并且在病假结束后，未返岗工作，且并未出示病历等证明材料及续假材料进行销假或续假，振邦保安历下分公司通知其返岗工作，其也一直未返岗上班，给振邦保安历下分公司造成直接经济损失。同时，根据公司管理制度考勤管理第六条规定，员工必须做到事前请假，事后销假。特殊情况事先无法办理请假手续，必须请示分管领导后，事后补手续，未电话通知擅自离开工作岗位或事后未补办手续的，或假期届满未销假的，均以旷工论处。病假需提供医疗机构开具的病假条和病历。申请人擅自离岗，应视为旷工。其次，其未按照其工作职责按时按要求提报考勤，并且存在弄虚作假、严重失职、营私舞弊等问题，根据公司管理制度第七条规定，班队长故意虚报考勤获利，给予当事人开除处理，同时公司将追回违法所得，并保留追究法律责任的权利。根据《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条、第40条规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可单方解除劳动合同。并且其所负责的商住大队在2020年3月-10月因工作开展被动、多家客户投诉甚至解除合作关系，其由于自身工作失误，给公司造成巨大损失，因此振邦保安历下分公司在11月份将大队取消，职务进行调动，其在中队长岗位工作四个月并未提出任何不适或异议，直至2月24日提出请病假。此情况应当按照劳动者不辞而别定性，并非振邦保安历下分公司单方面降职减薪辞退，并非用人单位违法解除劳动合同，因而不符合支付经济补偿金的法定情形。因此振邦保安历下分公司认为**所述不符合实际情况，历下区人民法院适用法律不当，事实与理由不清楚不明确，请求二审法院予以改判。2.关于一审判决支付未休年休假的工资振邦保安历下分公司不予认可，**在担任大队长助理职务期间，双方约定工资为5200元，**承认这一金额，但通过工资流水可以看出，振邦保安历下分公司已通过补贴、补助等多种形式为**进行补助。**再次索要未休年假工资，明显存在主观恶意。

**辩称，一、振邦保安历下分公司应支付**经济补偿金88168元。原审法院已依法查明，**在履行了合理请假手续后，且在病假期间，不再向**发放工资，私自进行社保减员，严重违反了法律规定；**也依法向振邦保安历下分公司送达了因未及时发放劳动报酬，私自进行社保减员的解除劳动关系通知书，符合用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，原审法院也已查明**月平均工资为7053.4元/月，故一审法院判决振邦保安历下分公司向**支付经济补偿金88168元请求合理合法，应予支持。二、振邦保安历下分公司应支付**未休年休假工资29987元。**已连续工作12个月以上的，应享受带薪年休假，**在工作期间兢兢业业，从未享受过带薪年休假，振邦保安历下分公司也从未给**发放未休年休假工资，且未休年休假工资属于劳动报酬范畴，不适用一年的仲裁时效，故一审法院判决振邦保安历下分公司向**支付未休年休假工资29987元的请求合理合法，应予支持。

振邦保安公司述称，同振邦保安历下分公司意见。

**向一审法院起诉请求：1.依法确认**与振邦保安历下分公司自2004年7月至2021年2月24日期间存在劳动关系；2.依法判决振邦保安历下分公司向**支付2021年2月1日至2021年2月24日工资6000元；3.依法判决振邦保安历下分公司向**支付待通知金7053.4元及经济补偿金119907.8元；4.依法判决振邦保安历下分公司向**支付2020年防温降暑费560元；5.依法判决振邦保安历下分公司向**支付2005年至2021年未休年休假工资64800元。庭审中，**撤回第2项诉讼请求，并明确振邦保安公司承担连带责任。

一审法院认定事实：**招商银行户口历史交易明细表显示：2008年8月11日至2011年6月10日由济南市保安服务总公司历下分公司向其发放工资，其中2008年9月、2009年11月至1月未有发放工资记录；2011年7月11日至2014年12月由12日由济南市振邦保安服务总公司历下分公司向其代发工资，其中2013年9月至11月未有代发工资记录；2015年1月12日至2017年7月25日由济南市振邦保安服务有限责任公司历下分公司向其发放工资，其中2015年5月、2015年7月至9月、2015年11月至2016年1月未有发放工资记录；2017年8月14日至2021年2月9日，由振邦保安历下分公司向其发放工资。**社会保险个人权益记录单显示：2011年1月至2015年3月参保单位为振邦保安历下分公司；2015年4月至2015年12月参保单位为山东众安安防服务有限公司；2016年1月至2021年2月参保单位为振邦保安历下分公司。2021年2月24日至3月24日，**请病假28天，振邦保安历下分公司于2021年3月对**进行社保减员。2021年6月2日，**向振邦保安历下分公司邮寄《解除劳动关系决定书》载明：致振邦保安历下分公司：本人**，于2004年入职振邦保安历下分公司，任振邦保安历下分公司大队长助理一职，因一直拖欠我2021年工资至今，自2021年2月后社保也给我减员，严重违反《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规，现决定与振邦保安历下分公司于2021年5月31日起解除劳动关系。振邦保安历下分公司已于2021年6月3日收悉。2011年4月15日，济南市保安服务总公司历下分公司名称变更为济南市振邦保安服务总公司历下分公司，2014年12月4日，济南市振邦保安服务总公司历下分公司名称变更为济南市振邦保安服务有限责任公司历下分公司，2017年7月7日，济南市振邦保安服务有限责任公司历下分公司名称变更为振邦保安历下分公司；振邦保安历下分公司系振邦保安公司的分支机构。

2021年6月3日，**以振邦保安历下分公司、振邦保安公司为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、依法确认**与振邦保安历下分公司、振邦保安公司自2004年7月至2021年2月24日存在劳动关系；2、裁决振邦保安历下分公司向**支付2021年2月1日至2021年2月24日工资6000元；3、裁决振邦保安历下分公司向**支付待通知金7053.4元及经济补偿金119907.8元；4、裁决振邦保安历下分公司向**支付2020年防暑降温费560元；5、裁决振邦保安历下分公司向**支付2005年至2021年未休年休假工资64800元；6、裁决振邦保安历下分公司、振邦保安公司对上述请求承担连带责任。该委于2021年7月26日作出济历下劳人仲案字[2021]第1130号仲裁裁决书，裁决：一、**自2016年1月至2021年2月期间与振邦保安历下分公司存在劳动关系，振邦保安历下分公司支付**解除劳动关系经济补偿金36618元；二、振邦保安历下分公司支付**2016年至2020年度未休年休假工资报酬30610元；三、振邦保安公司承担连带责任；四、驳回**的其他诉讼请求。振邦保安历下分公司、**均不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院。

另查明，在本案仲裁阶段济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会2021年7月20日的庭审笔录中，振邦保安历下分公司认可**2015年4月至12月期间的工资由其发放，认可当时众安和振邦是一家公司，自2015年以后没有关联。庭审中，**述称2014年至2018年其经振邦保安历下分公司派遣，一直在世茂工作。振邦保安历下分公司认可**离职前12个月平均工资为7053.4元。

2008年1月至2010年4月济南市最低工资标准为760元；2011年3月至2012年2月济南市最低工资标准为1100元；2013年3月至2014年2月济南市最低工资标准为1380元；2015年3月至2016年5月济南市最低工资标准为1600元。

一审法院认为，根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”**主张其自2004年7月份入职振邦保安历下分公司，但其提交的兴业银行交易明细中2004年10月至2005年7月的交易记录不能确认为其发放工资的主体，提交的2004年7月7日“服装费”收据无法辨认收款单位的名称，故其主张自2004年7月入职，依据不足，一审法院不予支持；根据在案证据及庭审情况、企业工资发放的一般规律，一审法院酌定双方自2008年8月1日建立劳动关系；用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。**发放工资的记录中虽有中断的时间段，但振邦保安历下分公司未提供其与**劳动关系解除的证据，且在仲裁阶段振邦保安历下分公司认可其与山东众安安防服务有限公司在该时间段系一家公司，2015年4月至12月由其向**发放工资，庭审中，振邦保安历下分公司虽对其与山东众安安防服务有限公司是一家公司予以否认，但未能提供充分证据反驳之前的陈述，故对其该项辩称，一审法院不予采信，用人单位应当依法为劳动者缴纳社保，但不能以社保缴纳的主体反推双方是否存在劳动关系，劳动关系的实质是劳动者为用人单位提供劳动，**在2015年4月至12月工作地点未发生变化，受振邦保安历下分公司的管理，仍然与振邦保安历下分公司存在事实劳动关系；**自2021年2月24日起未再向振邦保安历下分公司提供劳动，振邦保安历下分公司于2021年3月对**社保减员，2021年6月3日**向振邦保安历下分公司送达了《解除劳动关系决定书》，**主张2021年2月24日双方劳动关系终止，符合法律规定，一审法院予以支持；故**与振邦保安历下分公司自2008年8月1日至2021年2月24日期间存在劳动关系。

关于待通知金，《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。**主张待通知金的诉讼请求不符合法律规定的用人单位应当支付待通知金的情形，其该项主张依据不足，一审法院不予支持。

关于经济补偿金，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。振邦保安历下分公司在未向**出具解除劳动合同的证明的情况下，不再发放**的工资及缴纳社保，符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形，振邦保安历下分公司辩称**严重违反公司规章制度、严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害，故与其解除劳动关系，但未提交相关证据证明，该项辩称依据不足，一审法院不予支持。振邦保安历下分公司应当向**支付经济补偿金88168元（7053.4元/月×12.5个月），**主张经济补偿金119907.8元，一审法院予以部分支持，超出部分，不予支持。

关于防暑降温费，山东省人社厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号），2020年度企业职工防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。振邦保安历下分公司提交的2019.3-2021.2**工资表中载明，其于2020年7月向**发放防暑降温费800元，2020年7月**实发工资9065.55元，该记录与2020年8月**银行交易记录中的工资数额相印证，根据企业发放工资的一般规律，一审法院对于振邦保安历下分公司的该项主张予以采信，**主张2020年防温降暑费560元，依据不足，一审法院不予支持。

关于未休年休假工资，职工连续工作12个月以上的，享受带薪年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。未休年休假工资属于劳动报酬范畴，不适用一年的仲裁时效，振邦保安历下分公司关于时效的抗辩，一审法院不予支持。因有部分月份**未能提供证据证明其工资水平，一审法院按照济南市同期最低工资标准予以计算，振邦保安历下分公司未向一审法院提交已安排**带薪年休假的证据，故其应当支付**未休年休假工资29987元（1203元/月÷21.75×2天×2倍＋1309元/月÷21.75×5天×2倍＋1587元/月÷21.75×5天×2倍＋1920元/月÷21.75×5天×2倍＋2723元/月÷21.75×5天×2倍＋3333元/月÷21.75×5天×2倍＋2342元/月÷21.75×5天×2倍＋5779元/月÷21.75×5天×2倍＋4911元/月÷21.75×5天×2倍＋5642元/月÷21.75×10天×2倍＋6545元/月÷21.75×10天×2倍＋7690元/月÷21.75×10天×2倍＋5404元/月÷21.75×1天×2倍），超出部分一审法院不予支持。

关于责任承担，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的法律责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故振邦保安公司应对上述振邦保安历下分公司应予支付的款项不足部分承担补充责任。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、**与山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司自2008年8月1日至2021年2月24日期间存在事实劳动关系；二、山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司于本判决生效之日起十日内支付**经济补偿金88168元；三、山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司于本判决生效之日起十日内支付**未休年休假工资29987元；四、山东振邦保安服务有限责任公司对上述二、三项款项承担补充责任；五、驳回**超出部分诉讼请求；六、驳回**的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司、山东振邦保安服务有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.振邦保安历下分公司于2021年6月18日向**发放2021年2月工资5376.93元；2.根据振邦保安历下分公司提供的电话录音显示“2021年3月30日振邦保安历下分公司仍在为**调整新的工作岗位，且**陈述其于2021年3月19日去单位报到了。”一审认定其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议的焦点为：一、**与振邦保安历下分公司的劳动关系存续期间；二、振邦保安历下分公司是否应向**支付解除劳动合同经济补偿金；三、振邦保安历下分公司是否应向**支付未休年休假工资。

关于焦点一。关于劳动关系解除的时间，根据现有证据能够证实，至2021年3月30日振邦保安历下分公司仍在为**安排新的工作岗位，且在此时双方均未向对方作出解除劳动合同的意思表示，故一审法院确认**与振邦保安历下分公司自2008年8月1日至2021年2月24日存在劳动关系并无不当。关于2015年4月至2015年12月期间的劳动关系问题，因振邦保安历下分公司在仲裁阶段已作出相应的自认，且振邦保安历下分公司作为用人单位亦未提交相应证据证实关于其主张的解除劳动关系之后重新建立劳动关系的事实存在，故本院对振邦保安历下分公司的相应主张不予支持。

关于焦点二。本案中，振邦保安历下分公司并未按照**出勤情况及时向**发放2021年2月份的工资，且于2021年3月停缴了**的社会保险，故**于2021年6月申请劳动仲裁主张解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，一审判决并无不当，应予维持。此外，本案中振邦保安历下分公司并未提交证据证实其曾因**违反单位规章制度等情形对**作出解除劳动关系的决定，故一审法院对振邦保安历下分公司的相应主张未予采纳符合法律规定。

关于焦点三。未休年休假工资系依据2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》所设立，本案中振邦保安历下分公司未提交证据证实**曾享受未休年休假亦未举证证实曾发放未休年休假工资，故本院对其相应上诉主张不予支持。

综上所述，振邦保安历下分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　尹伊君

二〇二二年六月二十八日

书记员　　徐　睿