某某、山东振邦保安服务有限责任公司等劳动争议民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁07民终8282号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年3月10日出生，汉族，住山东省鄄城县。

委托诉讼代理人：高文学，山东鸢都英合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙栋勤，山东鸢都英合律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：山东振邦保安服务有限责任公司，住所地山东省济南市高新区新宇路750号5号楼2-301。

法定代表人：孙久涛，总经理。

被上诉人（原审被告）：山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司，住所地济南市历下区山大路158号。

法定代表人：房玉冰，总经理。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李玉庆，男，1997年9月29日生，汉族，住山东省青州市。该公司工作人员。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：何永，男，1993年11月12日生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人山东振邦保安服务有限责任公司、山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司劳动争议一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院(2021)鲁0705民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院存在认定事实错误。原审法院根据被上诉人提供的不缴纳社保申请书认定上诉人为自愿要求公司不为其缴纳社保是错误的，该申请书为上诉人入职时按照被上诉人提供的固定模板抄写，如不抄写该申请书则不能办理入职，属于被上诉人利用其优势地位强迫上诉人所出具的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）26号）第三十五条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”被上诉人逼迫上诉人出具该申请书，显然免除了用人单位的法定责任、排除了劳动者权利，显失公平，应认定无效。另外，根据社会保险法、劳动法等规定，社会保险是国家强制实行的社会保障制度，用人单位有为劳动者缴纳社会保险的义务，即便劳动者起草放弃社保的承诺，本身就是违反法律规定的，故该承诺无效，也不具备任何法律效力。原审法院认为被上诉人的工作不具有延续性，大部分时间可以休息，没有实际生产经营任务，但事实上上诉人的工作为12小时制，每天6：30到岗，7：00正式上班，19：00正式下班，每月休三天，上诉人的工作内容是进行万达华府6号小区不间断的安全巡逻，楼层消防巡查和消防报警处理、指挥小区业主的车辆和社会车辆的登记和停放、帮助忘记带钥匙门禁的业主开关门禁，并要携带对讲机随时接受班长和队长临时安排的其他任务，工作时没有时间休息，且上诉人在一审中提供的证人证言与证人出庭作证的内容也均能证明该事实。其次，退一万步来讲，即使原审法院认为保安工作的特殊性，不能以正常工时八小时来认定上诉人的延时加班，但上诉人在法定节假日上班的加班费也应当予以认定。

山东振邦保安服务有限责任公司、山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令山东振邦保安服务有限责任公司、山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司向其支付经济补偿金4825.2元；2.依法判令山东振邦保安服务有限责任公司、山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司向其支付带薪年休假工资1013.6元；3.本案诉讼费用由山东振邦保安服务有限责任公司、山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司承担。后***增加诉讼请求为：1.依法判令山东振邦保安服务有限责任公司、山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司支付其加班费72038元；2.依法判令山东振邦保安服务有限责任公司、山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司向其支付经济补偿金4825.2元；3.依法判令山东振邦保安服务有限责任公司、山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司向其支付带薪年休假工资421.38元（扣除被告已支付的592.22元）；4.本案诉讼费用由山东振邦保安服务有限责任公司、山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司承担。

一审法院认定事实：2019年7月6日，***出具了不缴纳社保申请书，***372929196803101812，本人以进入山东振邦保安服务（责任）有限公司工作，现就本人有无社会保险缴纳事宜作出如下申请和承诺：一、本人由于个人原因，不愿缴纳社会保险所需费用中劳动者承担的部分费用，现自愿要求公司不为本人在就职期间缴纳的社会保险。二、本人承诺因公司按照本申请书要求为本人购买社会保险，而导致本人未享受到社保待遇的后果和责任完全由本人承担，造成的损失一律与公司无关，后果由本人承担。三、本人在作出本申请后，不在公司作为本人购买社保为由要求与公司解除劳动合同关系和要求公司支付补偿金费用；四、如社保主管部门要求公司缴纳或补缴，补缴部分由我本人承担；五、本人签订此承诺书完全处于自身真实意愿，自签订之日起即时生效。***在落款处签字捺手印。

2019年7月6日，振邦保安公司历下分公司与***签订了劳动合同，固定期限自2019年7月6日起至2022年7月5日止。工作内容为从事安保服务工作，劳动报酬为按月支付每月正常工作时间所得的工资，不低于济南市政府公布的当年度最低工资标准。***主张口头约定的是每月工资为3150元，每减少一天扣100元，多干一天工资增加30元，元宵节、劳动节、国庆节等法定假日补助50元/天，12小时制，每天6:30到岗，7:00正式上班，19:00正式下班，每月休三天，其工作内容是进行万达华府6号小区不间断的安全巡逻，楼层消防巡查和消防报警处理、指挥小区业主的车辆和社会车辆的登记和停放、帮助忘记带钥匙门禁的业主开关门禁，并要携带对讲机随时接受班长和队长临时安排的其他任务，工作时没有时间休息。

2019年8月15日，交易对手名称显示山东振邦保安服务有＊＊＊向***代发工资2757元；于2019年9月13日，向***代发工资3180元；2019年10月15日，代发工资2885元；2019年11月15日，代发工资3330元；2019年12月24日，代发工资3150元；2020年1月13日代发工资3180元。2020年2月13日，交易对手名称显示济南振邦保安服务有＊＊＊向***网上代发代扣3380元；2020年3月13日，代发代扣3102元；2020年4月14日，代发代扣3270元；2020年5月18日，代发代扣3200元；2020年6月12日，代发代扣3230元；2020年7月14日，代发代扣3200元；2020年8月13日，代发代扣3180元；2020年9月17日，代发代扣3180元；2020年10月14日，代发代扣3150元；2020年11月17日，代发代扣3380元。

***于2020年12月1日向振邦保安公司历下分公司邮寄了解除劳动关系通知书，载明：振邦保安公司，因你公司存在未给我交纳自2019年7月至2020年12月的社会保险、未发放职工带薪年休工资、未支付加班费、未发放高温补贴等诸多违法行为，严重侵害了我的合法权益，也给我身体健康带来伤害，特通知立即与你公司解除劳动关系，并请你公司接到本通知后，立即给我出具解除劳动关系证明书、支付经济补偿金、职工带薪年休假工资、加班费和高温补贴等所有劳动待遇。特此通知。振邦保安公司历下分公司于2020年12月2日签收。振邦保安公司历下分公司认可其确于2020年12月2日收到了***解除劳动关系通知书的邮件，但主张***系2020年11月30日离开后未回。

***向潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求仲裁委依法裁决确认***与振邦保安公司、振邦保安公司历下分公司劳动关系于2020年12月2日解除，并裁决振邦保安公司、振邦保安公司历下分公司向***支付2020年11月工资3150元、经济补偿4825.2元、职工未休带薪年休假工资1013.6元、加班费72038元、高温补贴1400元、工装押金200元。该仲裁委于2021年2月4日作出了奎劳人仲案字[2020]第811号仲裁裁决书，裁决确认***与振邦保安公司历下分公司劳动关系于2020年12月2日解除；振邦保安公司历下分公司向***支付2020年11月工资3150元，2020年未休带薪年休假工资592.22元（3220.18元/月÷21.75天/月×2天×200%），高温补贴1400元，押金200元，上述款项合计金额5342.22元，于裁决生效日起十日内一次性付清；振邦保安公司对振邦保安公司历下分公司上述责任承担连带清偿责任；驳回***的其他仲裁请求。后***不服该仲裁裁决，起诉至法院，要求判如所请。***认可已经收到振邦保安公司历下分公司按照仲裁裁决结果支付的款项。

***主张经济补偿金：3216.8元（根据工资银行流水显示的平均工资）×1.5月=4825.2元；带薪年休假工资：7天（工作一年5个月，5天+5/12×5天=7天）×144.8元/天（3150元/月÷21.75天=144.8元）=1013.6元，扣除仲裁支持并已付的592.22元，为421.38元；加班费：日工资标准144.8元/天，小时工资标准18.1元/小时，每天工作12小时，加班时间是4小时，工作日加班费：18.1元/小时×1.5倍×4小时×358天=38878.8元；每月实际休息3天，2019年7月份不再计算，应休息天数：2019年8月应公休9天，9月应公休7天，法定假日1天；10月应是公休9天，法定假日3天；11月应公休9天；12月应公休9天；2020年1月应公休10天，法定假日4天；2月应公休9天；3月应公休9天；4月应公休6天，法定假日1天；5月应公休11天，法定假日1天；6月应公休8天，法定假日1天；7月应公休8天；8月应公休10天；9月应公休7天；10月应公休10天，法定假日4天；11月应公休9天。应休未休的公休天数：140天公休-3天/月×16个月=92天；应休未休的公休日加班工资为：144.8元/天×92天×2倍=26643.2元；应休未休的法定假日天数15天，应休未休的法定假日加班工资为：144.8元/天×15天×3倍=6516元，总共欠付加班费38878.8元+26643.2+6516=72038元。考勤有指纹打卡、手机钉钉软件打卡和班长排班，三种考勤方式并存。振邦保安公司历下分公司主张***的基本工资为1910元，第一年不应当享受带薪年休假。对于***主张的早七点和晚七点的工作时间无异议，中午有两到三个小时的休息时间，其他工作时间为半工半休状态，法定节假日没有加班，每月有五天休息，不一定是周末。考勤有纸质人工考勤，班长负责人工考勤；钉钉打卡不属实，没有用钉钉打卡；指纹打卡属于甲方打卡，打卡属于为甲方服务，该打卡不符合实际情况，班长负责打所有人的卡，不是每个队员去指纹打卡，指纹打卡只是班长去做这个打卡；振邦保安公司历下分公司打卡就只有班长排班的纸质排班表。但振邦保安公司历下分公司并未在法院指定期间内提交***的考勤记录。

一审法院认为，根据双方签订的劳动合同、招商银行历史交易明细、解除劳动关系通知书、视频及物流信息截图，足以证明***与振邦保安公司历下分公司之间存在劳动关系，振邦保安公司历下分公司已于2020年12月2日收到***邮寄的解除劳动关系通知书，双方劳动关系存续期间为自2019年7月6日至2020年12月2日。因***与振邦保安公司历下分公司一致认可振邦保安公司历下分公司已经按照仲裁裁决结果履行义务，且***并未就该履行部分提起诉讼，故对该部分裁决结果法院依法予以支持。该案的争议焦点有三个，一是***主张的经济补偿4825.2元有无事实和法律依据；二是***要求另行支付带薪年休假工资421.38元能否得到支持；三是***主张的加班费是否能得到支持。

针对第一个争议焦点，***解除劳动关系的理由之一为振邦保安公司历下分公司未为其交纳2019年7月至2020年12月的社会保险，因***已经于2019年7月6日出具了不缴纳社保申请书，自愿要求振邦保安公司历下分公司不为其在就职期间缴纳社会保险且不以未为其购买社保为由要求解除劳动合同关系和支付补偿金，该申请书系***的真实意思表示，***称其系被强制要求按照固定模板手写，本身不具备法律效力，因其并未提供证据证明，对于该主张法院依法不予采信。故***再行起诉以振邦保安公司历下分公司未为其缴纳社保为由主张经济补偿法院依法不予支持。对于***以振邦保安公司历下分公司未发放职工带薪年休工资、未支付加班费、未发放高温补贴为由主张经济补偿，无法律依据，法院依法不予支持。

针对第二个争议焦点，***并未提交证据证明其实际工作年限，根据***与振邦保安公司历下分公司的劳动关系存续期间自2019年7月6日起至2020年12月2日，***应当自2020年7月6日起享受带薪年休假，2020年***休假天数应为2天，振邦保安公司历下分公司并未举证证明***已休带薪年休假，故法院以2020年***月均工资3220.18元支持***2020年带薪年休假工资592.22元（2天×3220.18元/月÷21.75天×200%），因振邦保安公司历下分公司已经支付该未休年休假工资，故对于***另行主张的421.38元，法院依法不予支持。

针对第三个争议焦点，***从事的系保安工作，双方一致认可***的工作时间为早七点到晚七点，虽工作时间超出了法定标准工作时间，但从其工作内容来看，并没有具体的生产经营任务，从工作方式来看，属于间歇性巡逻工作，其余大部分时间均可以休息，工作不具有延续性，从其工作强度来看，远低于生产岗位，故不宜简单地以在岗时间长短来认定加班，故对于***要求振邦保安公司历下分公司支付加班费的诉讼请求，法院依法不予支持。

山东振邦保安服务有限责任公司作为山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司的总公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司已经按照仲裁裁决结果履行义务，故法院不再判决山东振邦保安服务有限责任公司承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：一、确认***与山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司之间的劳动关系于2020年12月2日解除；二、山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司支付***2020年11月工资3150元，2020年未休年休假工资592.22元、高温补贴1400元、押金200元，共计5342.22元，山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司已经履行完毕；三、驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是被上诉人山东振邦保安服务有限责任公司、山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司是否应向上诉人***支付经济补偿金及加班费。

关于经济补偿金。***作为完全民事行为能力人，对出具的自愿不缴纳社会保险的申请书应当知晓并理解，在其未提供证据证实山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时，应当对其签字的行为承担相应的法律后果，其自愿放弃社会保险后，又以用人单位未缴纳社会保险为由主张解除劳动关系并要求经济补偿，违反诚实信用原则，其上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于加班费。上诉人从事的是安保服务工作，带有半休半工的值班性质，一审法院根据上诉人的特殊岗位性质及按照行业惯例实行的工作制度，未予支持其加班费并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋宗明

审判员　　刘宇宁

审判员　　邵　淼

二〇二二年一月三十日

书记员　　郝玉洁