广州市蓝电电子科技有限公司、***合同纠纷二审民事判决书

湖南省邵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘05民终192号

上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市蓝电电子科技有限公司，住所地广州市荔湾区坑口新村十一巷2号5楼南面。

法定代表人：冯玉林，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：周夏春，男，系该公司员工。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1972年12月16日出生，汉族，住邵阳县。

委托诉讼代理人：范双云，湖南远达律师事务所律师。

上诉人广州市蓝电电子科技有限公司（以下简称广州蓝电公司）、***因合同纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院（2018）湘0523民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，听取委托诉讼代理人的意见，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

广州蓝电公司上诉请求：撤销湖南省邵阳县人民法院（2018）湘0523民初2196号民事判决的第三项，改判***向广州蓝电公司赔偿损失和违约金80万元并承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：1、原审认定事实不清，因果关系认定错误，适用法律错误。***未履行合同约定义务，且施工组织不力，拖延完工，导致招标方以验收不合格为由解除《政府采购合同》，***除承担违约责任，还需承担合同约定的连带责任，赔偿招标方解除《政府采购合同》对广州蓝电公司造成的损失，包括因合同解除产生的已生产出来的大量设备货物损失和收益损失。2、***未在合同约定的时间内向广州蓝电公司支付货款，构成根本性违约，应支付违约金，并偿还货款及利息。3、原审认定“合同解除后的法律后果主要表现为恢复原状，返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任，而非违约责任”系适用法律错误，事实是合同双方并未解除合同或达成过解除合同协议。

***辩称，广州蓝电公司的上诉请求理由不充分，认为***施工组织不力、拖延完工无事实根据。案涉项目施工由***组织，技术由广州蓝电公司负责，因广州蓝电公司与邵阳县文广新局在签订采购合同后又出具了优化方案，但该方案未得到文广新局的认可，按照原采购合同的约定在2个月内无法完成施工，***的施工时间过短无法完成原合同约定的工作量，致使合同目的不能实现。采购合同解除后，项目施工合同应当解除。

***上诉请求：撤销湖南省邵阳县人民法院（2018）湘0523民初2196号民事判决第二项，改判驳回广州蓝电公司要求***支付货款及其利息的诉讼请求；撤销原审判决第四项，改判支持***一审反诉请求中自行购置的设备及辅材款11.6855万元和退还保证金10万元；本案的一、二审诉讼费由广州蓝电公司承担。事实和理由：1、原审判决***支付广州蓝电公司货款3.2万元及利息错误，***与广州蓝电公司是挂靠和被挂靠的关系，***是以广州蓝电公司的名义中标承包了邵阳县村村响设备采购及安装项目，在广州蓝电公司与邵阳县文广新局的诉讼中，安装设备工程款39.769万元中已经包含了广州蓝电公司主张的3.2万元，由于原诉讼的双方达成了调解，以35万元履行完毕，***不需再重复支付该3.2万元，***与广州蓝电公司签订的合同中没有约定延期或拖欠货款要计算利息。2、原审判决驳回***要求广州蓝电公司支付设备辅材款11.6855万元和返还投标押金10万元错误，由于广州蓝电公司提供的货物不全，对于缺少的辅材***作为实际施工方和采购方自行出资购买符合情理，至于施工负责人刘方以“邵阳动感地带”的名义购买无违法之处，只要实际发生即可，是否需要税票证明合同中无强制约定。邵阳县文广新局应向广州蓝电公司支付的设备工程款39.769万元中包含了刘方购买的辅材，辅材价值11.6855万元。3、由于***和广州蓝电公司是挂靠与被挂靠的关系，竞标和施工中所有费用都由***承担，包括投标押金10万元，广州蓝电公司收到***汇入的10万元后再向邵阳县缴纳保证金，在《政府采购合同》解除后，邵阳县将投标押金10万元返回到广州蓝电公司，印证了该10万元是投标押金的性质和用途。

广州蓝电公司辩称：1、***与广州蓝电公司之间不存在挂靠与被挂靠关系，***对此在一审、二审的陈述不一致。2、***自行采购的材料与广州蓝电公司无关，是否实际采购不清楚。3、3.2万元的货物有***员工签字认可，还有很多***没有签字的货物尚在***处。4、***主张的10万元不是投标的押金，是购买项目的施工权，不能因为10万元的金额与其公司投标的押金金额一致就推定是投标押金要返还。5、本案争议的焦点是***与广州蓝电公司签订的合同以及***是否违约、是否应当赔偿损失。

广州蓝电公司向一审法院起诉请求：1．判令解除广州蓝电公司与***签订的《项目合同书》；2．判令***支付货款3.2万元及利息4616.89元（按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2018年10月12日，顺延照计）；3．判令***支付违约金80万元；4．本案诉讼费由***承担。

***向一审法院反诉请求：1．判令解除与广州蓝电公司签订的《项目合同书》；2．判令广州蓝电公司支付违约金11.9307万元；3．判令广州蓝电公司支付设备及辅材款11.6855万元；4．判令广州蓝电公司退还投标押金（保证金）10万元；5．本案诉讼费用由广州蓝电公司承担。

一审法院认定事实：广州蓝电公司以公开投标的方式中标邵阳县文广新局的农村广播（村村响）设备采购及安装项目，双方于2015年8月21日签订了《政府采购合同书》，合同总价为678.2万元，履行合同的时间为“所有设备须在2015年10月30日前完成安装调试、并通过县级初步验收”，履行地点为“邵阳县境内县城及23个乡镇，633个行政村”，合同还约定“在该项目实施中，需调整或增加设备，按相关政策规定，经双方协商，再另行补充协议”。合同签订后，用户方（邵阳县文广新局）、中标方（广州蓝电公司）与邵阳县网络公司就邵阳县有线网络状态、地形地貌、行政区划情况及工程实施过程中将碰到的问题进行了探讨，广州蓝电公司制作了《工程实施方案》，对招标方案进行了优化，对工程实施过程中实际需要或方案优化产生的设备增加制作了第一批县／乡镇机房设备确认书。按该优化方案，所有设备在2015年11月30日前才能完成安装调试，并且合同标的额也会增加。邵阳县文广新局没有在“同意确认”处签字，另签了“可以采纳此方案，增加设备的价格待县采购中心确定再行答复”。2015年9月，***雇请的施工现场负责人刘方、郑鹏组织技术人员及工人对该项目进行施工，同年10月11日，广州蓝电公司（甲方）与***（乙方）就邵阳县村村响设备采购及安装项目共同合作，签订《项目合同书》，“一、合作内容：1．乙方对甲方中标‘邵阳县村村响设备采购及安装’项目全面负责实施安装，乙方按本协议约定价向甲方采购本项目设备支付费用；由乙方履行本项目招标方要求规定的以及项目合同规定的所有责任、义务、费用。2．项目设备由甲方提供，乙方负责项目实施；乙方向甲方按商定的项目价格支付；乙方对本项目负全责，包括签订合同、安装、验收、收款、售后服务及费用；3．合同金额480万元（运费、税费由乙方负责），设备清单见附件。三、支付方式……2．乙方外购（自购）部分材料、设备、施工费用，应向甲方提供以甲方名义的正式税票……3．付款方式：乙方于2015年10月20日前支付首批货款60万元给甲方，于2015年10月30日前支付第二期货款70万元给甲方，于2015年11月20日前支付第三期货款70万元给甲方，余款28万元于工程验收合格后30天内付清……五、双方的权利与义务：1．甲方的权利义务（1）派出工程技术人员进行技术支持；（2）按约定的时间、条件、供货范围、数量供货……2．乙方的权利义务（1）对本项目负全责，包括履行本项目招标方要求规定的以及本项目合同规定的所有责任、义务、费用；（2）承担为达到合作目的所需咨询、公关等所有费用，承担甲方人员该项目投标、实施时技术支持等发生的差旅食宿费用及保证金、标书制作费、税费等所有费用……（4）按本协议约定价向甲方采购本项目设备，向甲方按商定的项目价格支付费用……（8）设备清单外的货物、辅材及追加的设备材料等由乙方负责采购和支付费用，乙方负责质量自负盈亏；（9）工程安装及费用、安装质量由乙方负责。六、双方承诺及违约责任：……2．乙方不履行本项目招标方要求规定的以及合同规定的所有责任、义务、费用而产生的违约赔偿责任、法律责任以及由此产生的甲方连带责任全部由乙方承担，对甲方造成损失的由乙方向甲方赔偿；3．乙方按时按合同约定向甲方支付货款，甲方不按约定时间发货产生的违约责任由甲方承担；4、乙方不按时按合同约定向甲方支付货款，产生的违约责任由乙方承担；5．乙方施工组织不力，拖延完工产生的违约责任由乙方承担……7．任何一方违反本协议规定，则对方享有相应的损害赔偿请求权，违约金80万元……”广州蓝电公司先后为该工程发货，其中2015年10月15日发送了广播控制主机20台（蓝电LD-1000），按照《政府采购合同书》确定的价格，为1,600元／台，共计3.2万元。由于633个行政村只有377个村通达有线网络，198个村通达电信宽带，58个村既未通达有线网络也未通达电信宽带等原因，工程进展缓慢。2015年9月28日、10月27日，邵阳县文广新局分别向广州蓝电公司送函，敦促其按照招投标文件的规定加快村村响工程建设。同年11月10日，邵阳县文广新局向广州蓝电公司送达《解除合同通知书》，以“截止2015年10月底，你公司仅安装19个行政村”、“经邵阳市文化广电新闻出版局初步检查验收，验收结论是不合格”、“你公司构成根本性违约”解除了双方签订的《政府采购合同书》，致使广州蓝电公司与***签订的《项目合同书》无法继续履行。2017年10月12日，广州蓝电公司向一审法院提起诉讼，要求邵阳县文广新局支付已安装的设备工程款及赔偿违法解除合同给其造成的经济损失。一审法院查明，该项目工程已安装的设备，符合合同约定标的的金额为39.769万元，因邵阳县文广新局提出，广州蓝电公司于2015年10月15日发送的20台广播控制主机是刘方签收的，对该笔货款没有确认。根据查明的事实，一审法院认为，因到合同履行期限届满，已安装的设备不及合同约定的标的及金额的十分之一，广州蓝电公司的行为表明其拒不履行合同约定的主要义务，已构成根本性违约，《政府采购合同书》依法解除。邵阳县文广新局作为定作人，在承揽人提出调整和增加设备的协商请求时，怠于就价格问题进行答复，存在过错，故判令邵阳县文广新局支付广州蓝电公司已安装设备工程款39.769万元。邵阳县文广新局提起上诉，在二审期间，与广州蓝电公司达成调解协议，并已支付实际履行工程款35万元。

一审法院认为，广州蓝电公司与***签订的《项目合同书》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。双方合同约定，由***对广州蓝电公司中标的“邵阳县村村响设备采购及安装”项目全面负责实施安装，履行“本项目招标方要求规定的以及项目合同规定的所有责任、义务、费用”，表明***是《政府采购合同书》的实际承揽人。《政府采购合同书》依法解除后，广州蓝电公司、***已不能实现合同目的，现双方均提出解除《项目合同书》，符合合同法第九十三条的规定，予以支持。双方的争议焦点是：1．***是否应当向广州蓝电公司支付货款3.2万元及利息；2．广州蓝电公司是否应当向***支付设备及辅材款11.6855万元；3．合同解除后，违约金条款是否适用于本案；4．***转账给广州蓝电的10万元是否属于投标押金，是否应当返还。第一个争议焦点：根据《项目合同书》，广州蓝电公司（甲方）的义务是按照约定的时间、条件、供货范围、数量供货，***（乙方）的义务是按照约定的时间、金额支付货款。广州蓝电公司提交的邵阳县村村响设备货物接收清单证明，其于2015年10月15日发货20台蓝电LD-1000广播控制主机，经***雇请的施工现场负责人刘方于2015年10月17日签收，该批设备属于招标合同清单的供货范围，按照约定价格，货款共计3.2万元，首批货款支付时间为2015年10月20日前，***应当按照合同履行支付货款的义务。故广州蓝电公司要求***支付货款3.2万元，并自2015年10月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。第二个争议焦点：《项目合同书》约定，***自购部分设备、材料、施工费用，应向广州蓝电公司提供以公司名义开具的正式税票，设备清单外的货物、辅材及追加的设备材料等由***负责采购和支付费用，并负责质量、自负盈亏。***提交的蓝电公司到货、***购买的设备及价格清单中，***名字下的设备没有符合合同约定的税票佐证，且机柜、电脑机房、播控桌、电脑、电脑桌子均属于广州蓝电公司的供货范围，同时，***提交的“邵阳日顺电脑科技有限公司”清单上的客户是邵阳县动感地带，故***要求广州蓝电公司支付设备及辅材款11.6855万元没有证据证明，也不符合合同约定，对该请求不予支持。第三个争议焦点：合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。据此，合同解除导致合同权利义务关系归于消灭，其法律后果主要表现为恢复原状、返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任，而并非违约责任。本案的合同双方当事人均没有举证证明对方的违约使自己遭受的损失金额，故对广州蓝电公司要求***支付违约金80万元，及***要求广州蓝电公司支付违约金11.9307万元的诉讼请求，均不予支持。第四个争议焦点：***提出，其于2015年7月31日向广州蓝电公司转账10万元，系为该公司垫付的投标保证金。但其提交的转账凭条及个人活期明细查询单，均没有备注此笔转账的性质及用途，也没有附言就交易类型作出说明，且没有其他证据佐证其主张，故***要求广州蓝电公司退还投标押金10万元的反诉请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条，第九十三条第一款，第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、准许广州市蓝电电子科技有限公司与***解除双方于2015年10月11日签订的《项目合同书》；二、***自本判决生效之日起十日内支付广州市蓝电电子科技有限公司货款3.2万元及利息（利息以3.2万元为基数，自2015年10月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回广州市蓝电电子科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回***的全部反诉请求。

本院二审期间，广州蓝电公司围绕其上诉请求提交了托运单、已发货物清单及照片、***操纵项目解除及合同违约的事实等证据，拟证明广州蓝电公司因合同被解除产生的损失为401.892万元，***系恶意违约导致合同解除。***质证认为以上证据均不是新证据，广州蓝电公司称***恶意操纵政府项目是诬告。本院认为上述证据不足以证明广州蓝电公司因合同解除而产生的损失及***恶意操纵政府项目导致政府采购合同被解除的事实，且不属于新证据，本院不予采信。

本院认为，本案系合同纠纷。二审争议的焦点为：1、***是否应该向广州蓝电公司支付3.2万元货款及利息；2、广州蓝电公司是否应当向***支付11.6855万元的辅材款；3、广州蓝电公司是否应当返还***支付的10万元；4、***是否应当支付广州蓝电公司违约金80万元。针对上述焦点，本院评判如下：关于焦点一。广州蓝电公司发货的20台广播控制主机有***指定的施工负责人刘方签收确认，而该20台设备在广州蓝电公司与邵阳县文广新局的诉讼中，因刘方非邵阳县文广新局指定的工作人员，邵阳县文广新局对该笔货物签收不予认可，该案判决对该20台设备的货款未计算在邵阳县文广新局应付货款中。因此，***应当支付广州蓝电公司3.2万元货款及利息。***上诉提出该20台设备的货款已在另案诉讼中由邵阳县文广新局支付给了广州蓝电公司，其无需再重复支付的意见与查明的事实不符，故对***的该上诉意见本院不予支持。关于焦点二。广州蓝电公司与***签订的《项目合同书》约定***自购的部分设备应提供以该公司名义开具的正式税票，但***提供的自购部分设备的票据上客户为“邵阳县动感地带”，***也不能证明上述辅材系其购买并用于施工项目，且***列明的上述辅材属于广州蓝电公司的供货范围，***的主张既不符合合同约定，亦缺乏事实依据。故对***主张广州蓝电公司应支付其11.6855万元辅材款的上诉请求本院不予支持。关于焦点三。广州蓝电公司中标后由***负责项目的具体施工，双方《项目合同书》约定由***承担蓝电公司人员因该项目投标、实施时技术支持等发生的差旅食宿费用及保证金、标书制作费、税费等所有费用。***在项目施工前向广州蓝电公司汇款10万元，广州蓝电公司按照招投标的相关规定缴纳10万元的投标保证金至邵阳县，根据上述合同约定保证金由***承担及该10万元的汇款流转经过，可以认定***向广州蓝电公司汇付的10万元系以广州蓝电公司的名义缴纳、实为***支付的投标保证金。现政府采购合同已解除，该笔投标保证金已由邵阳县返还至广州蓝电公司。因此，广州蓝电公司应当将该10万元投标保证金返还给***。广州蓝电公司辩称该10万元系***购买其施工权的对价，但无证据证明，故本院对***上诉要求广州蓝电公司退还保证金10万元的意见予以支持。关于焦点四。广州蓝电公司与***签订的《项目合同书》系双方自愿签订，意思表示真实，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方就违约责任的约定亦合法有效。案涉项目因施工缓慢且已完工部分经初步检查验收不合格，邵阳县文广新局以广州蓝电公司构成根本性违约解除了政府采购合同。而根据《项目合同书》约定，***对项目负全责，履行项目招标方要求规定的以及合同规定的所有责任、义务、费用，因此，邵阳县文广新局解除政府采购合同，并导致《项目合同书》不能继续履行的责任在***。《项目合同书》关于违约责任约定：***不履行项目招标方要求规定的以及合同规定的所有责任、义务、费用而产生的违约赔偿责任、法律责任以及由此产生的广州蓝电公司连带责任全部由***承担，因施工组织不力，拖延完工产生的违约责任由***承担，任何一方违反本协议规定，则对方享有相应的损害赔偿请求权，违约金80万元。根据以上约定，***应当承担支付广州蓝电公司80万元违约金的违约责任。故对广州蓝电公司主张***支付80万元违约金的上诉意见本院予以支持。

综上所述，广州市蓝电电子科技有限公司、***的上诉请求均部分成立，对成立的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省邵阳县人民法院（2018）湘0523民初2196号民事判决的第（一）、（二）项；

二、撤销湖南省邵阳县人民法院（2018）湘0523民初2196号民事判决的第（三）、（四）项；

三、由广州市蓝电电子科技有限公司在本判决生效之日起十日内返还***交付的保证金100000元；

四、由***在本判决生效之日起十日内向广州市蓝电电子科技有限公司支付违约金800000元；

五、驳回广州市蓝电电子科技有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回***的其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9254元，二审案件受理费16833元，共计26087元，由广州市蓝电公司负担6087元，***负担20000元。

本判决为终审判决。

审判长　　曾昭远

审判员　　刘劲松

审判员　　周丽红

二〇二〇年四月十三日

法官助理申丽

书记员陈晓芳

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

……

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……