吉林省新未来环保科技有限公司、某某合同纠纷民事二审民事裁定书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）吉02民终3046号

上诉人（原审被告）：吉林省新未来环保科技有限公司，住所地吉林省长春市九台市经济开发区孵化基地4号。

法定代表人：韩树成，经理。

被上诉人（原审原告）：***，女，1978年3月16日出生，汉族，无职业，住吉林省磐石市。

委托诉讼代理人：汤世英，磐石市东宁街法律服务所法律工作者。

上诉人吉林省新未来环保科技有限公司（以下简称新未来公司）因与被上诉人***合伙合同纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2021）吉0284民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

新未来公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1．一审法院认定“被告新未来公司投资款在该合同中有约定，本院确认被告新未来公司投资款500万元”无事实依据。新未来公司与***签订的《2020年农村厕所项目投资合作协议书》中并没有约定新未来公司投资款为500万元，而只约定了***投资500万元。一审法院认定新未来公司出资500万元无事实和证据支撑。由于《2020年农村厕所项目投资合作协议书》没有约定新未来公司的出资额，而新未来公司出资额直接决定了双方的投资比例和分红、亏损的承担方式，故新未来公司在一审时要求对双方在合伙期间的合伙财产进行审计，原审法院在新未来公司反复申请司法审计的情况下没有对审计申请作出正面回应，而主观臆断的将双方在合伙协议中提前约定的每台4**元利润作为合伙实际经营产生的利润属于认定事实错误。从实际经营情况和常理判断，并不是双方约定有多少利润实际就可以产生多少利润的，而是应当在双方对合伙进行清算时确定。2．一审判决认定***应获得利润为180万元系主观臆断并无事实依据。新未来公司与***对利润分配方式的约定是基于合伙存在利润作为前提，且是否存在利润、利润数额的举证责任应当由***承担，在整个庭审过程中***并没有提供任何证据证明其在合伙期间的应得利润为180万元，一审法院认定的***应得利润180万元仅是基于合同中对利润分配的约定，双方在合伙过程中实际的经营情况和利润并没有查清。一审判决以合同中约定的每台4**元利润的计算方式来计算尚未清算的合伙财产对新未来公司不公平，也不符合《民法典》第九百七十二条关于利润分配的规定。3．一审法院认定新未来公司抗辩的“合伙期间对外债务负担问题，属合伙合同外部法律关系”错误，合伙债务属于合伙内部法律关系且直接影响***的剩余合伙财产分配及利润分配。《民法典》第九百七十二条规定：“合伙利润的分配和亏损承担，按照合伙合同的约定办理，合伙合同没有约定或约定不明确的，由合伙人协商；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确认出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”第九百七十八条规定：“合伙合同终止后，合伙财产在因支付因终止而产生的费用及清偿合伙债务后有剩余的，依照本法第九百七十二条的规定进行分配。”所以，分配合伙财产应当先清偿合伙债务，新未来公司在原审时提出的合伙债务问题属于合伙清算过程中的内部法律关系问题，且对本案双方的利润分配和清算数额会产生直接影响，一审法院在计算***应得剩余合伙财产时没有让其对合伙债务进行清偿违反了《民法典》第九百七十八条的规定，一审认定***应获得180万元利润也无事实和法律依据。4．本案中合伙财产并未到结算时间。按照《2020年农村厕所项目投资合作协议书》第二条约定，政府拨付的工程款新未来公司先留下500万元，再返还***500万元，剩余的工程款政府每次拨付款的50％归***，直至付到200万元，其余全部归新未来公司。可见，***要求返还500万元的前提应是政府（即磐石市农业农村局）拨付1000万元。而实际上磐石市农业农村局截至目前为止只支付了601万元的价款，故目前尚未达到双方约定的付款时间，双方的合伙合同亦未终止。一审判决在合伙合同尚在履行期，且合伙财产未查实清楚就进行清算违反法律规定。5．双方的协议尚未终止。一审法院认定“本案合伙合同已经终止”无事实和法律依据。一审判决以工程验收合格认定合伙协议已经终止无任何法律依据。合伙合同的终止应当以合伙关系及合伙权利义务履行完毕为准，项目虽验收合格，但合伙财产没有全部收回，合伙债务没有进行清算，各合伙人还没有完全履行义务，合伙没有达到清算的标准，以工程施工合同的终止认定合伙合同的终止对新未来公司有失公允，也没有对合伙财产进行详细的、负责任的分配，与《民法典》第九百六十七条规定的合伙合同共享利益、共担风险的精神相悖。6．一审法院认定新未来公司根本违约无任何事实依据，根本违约与合同终止并无直接联系。根本违约对应的法律关系为合同解除，***未提出解除合同的诉讼请求，且即便假设新未来公司存在根本违约行为，新未来公司承担的应当是解除合同、返还合同价款并承担违约金的违约责任，此时***亦无权要求分配利润，一审判决认定的双方基础法律关系并不清楚。7．一审法院认定“磐石市农业局是否支付了全部工程款，是被告新未来公司与磐石市农业农村局间的建设工程施工合同关系”属于认定事实不清。磐石农业农村局对双方合伙进行建设工程施工（即磐石市2020农村用户厕所改造工程一积肥池式环保厕所工程工程合同）的事实知情，并且从涉案项目的竣工验收报告原件在***处可以看出，磐石市农业农村局知道新未来公司与***合伙经营建设工程合同的事宜，并将验收报告直接交付***。故一审法院以工程施工合同（即《磐石市2020农村用户厕所改造工程一积肥池式环保厕所工程工程合同书》）剥离***在建设工程施工合同中的合伙人身份属于事实不清楚，新未来公司与磐石市农业农村局的建设工程关系是案涉合伙合同的基础，***的权利义务亦应当受建设工程施工合同的限制。磐石市农业农村局并没有付清全部的建设工程施工价款，即未付清合伙合同的全部价款，合伙财产并没有到达清算时间，合伙合同也没有终止。二、一审判决适用法律错误。1．一审法院在案涉合伙协议未终止、合伙财产未清算的情况下判决返还了***的合伙财产并分配利润，违反了《中华人民共和国民法典》第九百六十九条第二款关于“合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产”之规定，属于适用法律错误。2．一审判决对合伙财产进行清算时未对合伙债务进行查明和清算违反了《民法典》第九百七十八条关于“合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配”之规定，属于适用法律错误。3．一审法院认定新未来公司根本违约并且基于根本违约认定合同终止无任何法律依据。本案新未来公司是否存在根本违约行为并不是本案争议焦点。4．一审判决无权根据公平原则随意修改双方关于付款时间、投资款返还和利润分配的约定。5．一审法院以建设工程施工合同竣工验收认定合伙协议终止并没有任何法律依据。一审法院根据根本违约来判断合同终止和合伙财产的分配属于适用法律错误。6．一审判决认定新未来公司出资500万元和***应得180万元分红款没有任何法律依据，一审法院认定***应得180万元利润系凭空想象得出，并没有任何的数据和证据支撑。三、一审法院程序违法，新未来公司申请对合伙财产进行司法审计未得到回复。由于双方对合伙财产、合伙债务、合伙出资等各方面均存在不同意见和异议，新未来公司向法庭提出新未来公司对合伙财产进行司法审计的请求，一审法院并未予以任何回复。本案需要进行司法审计才能计算出合伙时双方的出资、合伙期间的债务总额、合伙财产总额等信息。司法审计是必要的，申请人的申请是客观的，目的亦在于查清案件事实。特此，新未来公司向二审法院再次提出司法审计申请，请求对目前双方的合伙财产、合伙期间的利润及债务进行司法审计，以便查清本案事实。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请二审法院依法裁判，支持新未来公司的上诉请求。

***辩称，一、2020年8月16日***与新未来公司签订的《2020年农村厕所项目投资合作协议》中对***出资额及利润分配都作了明确的约定，即每台厕所出资1000元可分得利润400元，是双方真实意思的表示，不违反法律强制性规定，应受法律保护。双方应按协议履行各自的义务。在该协议中明确约定了新未来公司负责生产产品、运输、安装、政府验收、税费等一切事宜，剩余利润归新未来公司，足以说明新未来公司取得利润的方式。新未来公司所称的运费、补货明细、营业成本明细、税票等在协议中约定清楚，都由新未来公司承担，应按本协议履行，不能将应由新未来公司承担的责任强加在***身上。新未来公司辩称存在债务，没能提供任何证据加以证明，并且没有第三方因该项工程提起诉讼。因此，新未来公司要求对合伙期间财产进行审计的理由不能成立。二、原审法院认定***应得利润为180万元有事实和法律依据。合作协议中明确约定***每台厕所出资1000元，可获利400元，是双方真实意思的表示，应当得到法律保护，***现金出资450万元，应获利180万元整。2020年8月3日新未来公司与磐石市农业农村局签订的《磐石市2020农村户用厕所改造工程一积肥池式环保厕所工程合同书》第一项约定每台厕所价款3009元，5000台厕所价款为1，504.5万元，故***依合同约定获得利润180万元有事实根据。三、新未来公司主张合伙期间存在债务。原审庭审过程中，新未来公司没有提供任何证据证明合伙期间存在外债。依据谁主张、谁举证的审判原则，新未来公司对其主张应承担相应的举证责任。否则，应承担举证不能的后果。况且双方在合作协议中明确约定了由新未来公司负责生产、运输、税费等一切事宜。新未来公司的该项抗辩观点依法不能成立。四、按照《2020年农村厕所项目投资合作协议书》中约定政府拨付工程款超500万元后，应将超出部分给付***。但新未来公司违反约定未能给付，构成根本违约，应承担相应的违约责任。另依据***提供的工程验收说明可知该工程已经验收合格，工程结束后可以结算及请求分配利益。新未来公司主张不符合结算条件，依法不能成立。五、新未来公司以合伙权利、义务没有履行完毕，合伙财产没有全部收回，双方协议尚未终止为由作为抗辩事由，没有事实和法律依据。工程结束后对于利润如何分配，应按双方协议约定处理，新未来公司怠于结算，不利后果应由其自行承担。六、新未来公司没有按双方协议履行给付义务，构成违约是毋庸置疑的，在工程结束后，***请求给付投资款和利润分配符合法律规定，应受法律保护。七、依据合同相对性的原则，新未来公司与磐石市农业农村局签订的建设工程合同，对双方具有约束力，但约束不了***，新未来公司与***间合伙工程结束，符合结算条件，应及时结算，履行双方之间合同义务。八、原审法院适用法律正确，应依法维持原审判决。双方在合伙工程结束后，应按双方协议约定履行各自的义务。双方对合伙的盈亏做了明确的约定，应按协议履行，新未来公司辩称不符合终止条件的观点，没有事实和法律依据。原审法院在查明案件事实的基础上，正确适用法律，应当得到二审法院的支持。综上所述，新未来公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．判令新未来公司给付***投资款500万元和利润200万元，合计700万元；2．案件受理费由新未来公司负担。

一审法院认定事实：2020年8月13日，磐石市农业农村局与新未来公司签订《磐石市2020年农村用户厕所改造工程--积肥池式环保厕所工程合同书》一份，协议书内容是：甲方磐石市农业农村局，乙方新未来公司。按照磐石市政府常务会议要求，经公开招标（招标项目编号2020071420934），乙方中标。双方根据2020年8月10日磐石市农业农村局（采购单位）的吉林省磐石市2020年农村用户厕所改造工程--积肥池式环保厕所工程（以下简称本项目）的招标（或成交）结果，甲方同意接受乙方为本项目采购所做的投标文件（或询价文件），乙方必须完成中标（或成交）通知书和本合同条款履行义务。甲乙双方同意签署本合同。一、合同标的。名称：吉林省磐石市2020年农村用户厕所改造工程--积肥池式环保厕所；型号规格配置及技术参数：详见招标文件：单价3，009.00元，数：5000个；总价1504.5万元。合同价款包含货款、标准附件、备品备件、专用工具、包装、运输、装卸、保险、税金、货物到位以及安装、调试、培训、保修等一切税金和费用及其他本项目而产生的一切费用。二、合同范围、交货时间、地点及方式。1．合同范围：仅指磐石市农业农村局的吉林省磐石市2020年农村用户厕所改造工程--积肥池式环保厕所工程采购。2．交货时间：签订合同后90日内完工。3．交货地点：甲方指定地点。4．交货方式：乙方免费运至甲方指定地点并安装调试到位。三、付款方式。工程施工到一半付款350万元，工程结束后再付350万元，余款2021年8月30日前付清。四、质量要求。满足《吉林省农村环境保护与农村能源管理总站〈关于印发吉林省农村用户无害化卫生旱厕建设标准〉的通知》（吉农环能字（2019）15号）要求。五、售后服务及故障处理。六、质量保证金。预留总金额的3％作为质保金，质保金在项目验收合格后一年后返还。七、违约及责任追究。八、安全施工。九、合同生效。

2020年8月16日，***与新未来公司签订《2020年农村厕所项目投资合作协议书》一份，合同编号：20200808。该协议书甲方为新未来公司，乙方为***。该协议内容：根据《中华人民共和国合同法》有关规定，经甲、乙双方友好协商，本着平等互惠、共同发展的原则，达成以下事宜：磐石市2020年5000台厕所改造项目由甲、乙双方共同出资完成，按照投资比例获取利润。一、出资及利润分配方式：1．乙方每台厕所出资1000元，工程款结算后可分得400元／台利润，乙方有责任协助甲方催政府货款事宜。2．甲方负责生产产品、运输、安装，政府验收、税费等一切事宜，剩余利润归甲方。二、操作模式：1．乙方投资的500万元（伍佰万元整）需在合同签订三日内支付给甲方。2．政府拨付的工程款甲方先留下500万元（伍佰万元整），再返还乙方500万元（伍佰万元整）。3．剩余的工程款，政府每次拨付款的50％归乙方，直至付到200万元（贰佰万元整），其余全部归甲方。三、质保金质押：甲方负责政府留3％的质量保证金。四、法律效力：1．本合同未尽事宜，依照有关法律、法规执行，法律、法规未作规定的，甲乙双方可以达成书面补充合同。2．一旦需要法律进行解决，需在甲方营业所在地法院进行调节。3．本合同的附件和补充合同均为本合同不可分割的组成部分，微信，扫描件与本合同具有同等的法律效力。五、附则：1．本协议一式两份，需双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖单位公章或合同专用章才可生效。双方各执一份，未尽事宜及双方发生纠纷，双方应协商解决。2．甲乙双方签订协议之日起，乙方需在3日内付款给甲方，乙方未按约定付款，此合同自动作废。

2020年8月13日，***通过中国农业银行磐石广场支行账户62********号向新未来公司指定收款人孙炳杰账户62********转账500万元。2020年8月17日，***通过中国农业银行磐石广场支行账户62********号向新未来公司指定收款人孙炳杰账户62********转账50万元和100万元，合计150万元。2020年8月18日，***通过中国建设银行磐石阜康大路支行账户62********号向新未来公司指定收款人孙炳杰账户62********号转账二笔各50万元，合计100万元。2020年8月20日，***通过中国建设银行磐石阜康大路支行账户62********号向新未来公司指定收款人孙炳杰账户62********号转账50万元。2020年8月31日，***通过中国农业银行磐石广场支行账户62********号向新未来公司指定收款人孙炳杰账户62********转账50万元。2020年8月31日，***通过中国建设银行磐石阜康大路支行账户62********号向新未来公司指定收款人孙炳杰账户62********号转账50万元。以上***向新未来公司转账共计450万元。

2020年11月24日，磐石市农业农村局通过其吉林磐石农商行账户31********号向新未来公司的指定收款单位吉林新未来公司磐石分公司的中国建设银行磐石阜康大路支行账户22********号转账给付工程款300万元。2020年12月10日，磐石市农业农村局通过其吉林磐石农商行账户31********号向新未来公司的指定收款单位吉林新未来公司磐石分公司的中国建设银行磐石阜康大路支行账户22********号转账给付工程款100万元。2021年1月28日，磐石市农业农村局通过其吉林磐石农商行账户31********号向新未来公司的指定收款单位吉林新未来公司磐石分公司的中国建设银行磐石阜康大路支行账户22********号转账给付工程款300万元。以上磐石市农业农村局向新未来公司汇款给付工程款共计700万元。

2021年8月2日，磐石市农村能源和农业监测站对磐石市农业农村局与新未来公司签订的《磐石市2020年农村用户厕所改造工程--积肥池式环保厕所工程合同书》内的工程负责统筹协调，厕所改造共计5000个，由厕所改造所在地乡镇街负责初步验收，目前，各乡镇街已经完成初步验收，验收合格。

一审法院认为，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

1.2020年8月16日，***与新未来公司签订《2020年农村厕所项目投资合作协议书》后，双方出资、利润分配、亏损负担情况如何确定问题。

双方出资问题。***自2020年8月13日起至2020年8月31日止，共分五次向新未来公司转账投资款共450万元。其中按合同约定提前转账一笔，逾期转账4笔，提起转账的时间均提前三天，逾期转账最迟一笔是按约定晚转账12天。***另外主张用其丈夫戚亮承包案涉工程的工程款抵顶50万元，因戚亮和***非同一主体，以及法律关系不同，即戚亮与新未来公司间存在的法律关系系建设工程施工合同关系，新未来公司也抗辩否认抵顶事宜，故对***主张抵顶一节不予支持，应认定***投资450万元。新未来公司投资款在该合同有约定，且***未否认，故确认新未来公司投资款500万元。

利润分配问题。双方在《2020年农村厕所项目投资合作协议书》中约定***每台厕所出资1000元，每台厕所分得利润400元，剩余利润归新未来公司。按照约定，***投资450万元，应获得利润180万元。

亏损负担问题。按照《中华人民共和国民法典》第九百七十二条规定，合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理。双方在合伙合同中对出资及利润分配方式、操作模式、质保金质押、亏损负担作出了明确约定，且新未来公司未提供亏损的证据，再综合新未来公司抗辩主张的在2019年即已经中标了磐石市厕所改造工程以及进行了工程建设，有过厕所改造工程建设经验，故不能确认案涉工程亏损。按照双方约定，新未来公司应当给付***投资款和利润款。

2．原告***是否有权请求新未来公司给付投资款和利润款问题。

按照《2020年农村厕所项目投资合作协议书》中的约定，政府拨付的工程款新未来公司先留下500万元，再给付***投资款500万元。首先，现磐石市农业农村局已给付的工程款大于500万元，新未来公司未将超出500万元的部分工程款给付***，属根本违约。其次，该涉案工程验收合格。再次，案涉合伙合同对合伙财产分割约定明确，无需再行分割。磐石市农业农村局是否支付了全部工程款，是新未来公司与磐石市农业农村局之间的建设工程施工合同关系，双方应当按照建设工程施工合同约定的权利义务履行，未履行部分通过协商或诉讼解决。***与新未来公司应当受到双方签订的合伙合同的约束。现新未来公司根本违约，***行使诉讼权利，保护其合法权益，应当予以支持。至于2020年8月13日磐石市农业农村局与新未来公司签订《磐石市2020年农村用户厕所改造工程--积肥池式环保厕所工程合同书》中约定的付款方式，即工程施工到一半付款350万元，工程结束后再付350万元，余款2021年8月30日前付清。该约定是新未来公司与磐石市农业农村局间的约定，根据公平原则，在本案审理中会予以综合考虑。综上，***请求给付投资款和利润应当予以支持。

3．违约责任、催款义务、合伙对外债务、合伙终止等问题。

***给付新未来公司投资款，既有提前给付，又有逾期给付，提前给付的属积极履行，逾期给付的，属迟延履行。新未来公司取得工程款后未给付投资款属根本违约。双方都存在违约行为，但是违约的性质不同。双方对违约责任未作约定，也未约定违约责任的计算方法，即双方均未提出违约金的问题，故不能超诉讼请求范围审理。新未来公司抗辩***未履行催款义务，但新未来公司未提供证据予以证明。再者按照常理，本案涉及有关***的利益，***没有理由不去催款。因此对新未来公司该抗辩观点不予支持。新未来公司主张的合伙期间对外债务负担问题，属合伙合同外部法律关系，本案解决的是合伙合同内部法律关系问题，故对该抗辩主张不予采信。新未来公司抗辩主张合伙财产在合伙终止前不得分割，观点正确，但是本案合伙合同已经终止，工程已经结束和验收，因此对该抗辩主张不予支持。对***诉讼请求中的合理部分予以支持，对不合理部分不予保护。对新未来公司的合理抗辩主张予以支持，对不合理部分的抗辩主张不予支持。

双方当事人在二审中均未提交新的证据。

经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，新未来公司与***签订的协议虽然名为“投资合作协议”，但从内容上看，新未来公司负责生产、运输、安装、验收、税费等一切事宜，***不参与具体经营，只负责投入500万元资金，并按照每台厕所400元的标准获得固定利润共计200万元。而且，双方在庭审中明确表示，无论合伙项目盈亏与否，新未来公司均需按照约定向***返还500万元出资并支付200万元利润。根据上述约定可以看出案涉协议明显不符合合伙合同法律关系中的共享利益、共担风险的基本特征，应当认定双方之间系民间借贷关系。因***主张的法律关系性质与本院根据案件事实作出的认定不一致，且***在本院将法律关系性质作为焦点问题审理并作出充分释明后，依然坚持按照合伙合同法律关系主张权利，故本院不能超出***的诉请进行审理及裁判，本案应裁定驳回其起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销吉林省磐石市人民法院（2021）吉0284民初1652号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费30，400元，退还***；上诉人吉林省新未来环保科技有限公司预交的二审案件受理费55，900元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　李　　春　　露

审判员　   　 王浩

审判员　    郭立坤

二〇二一年十二月二十日

书记员　    邵美琦