翁振与被上诉人**、***、***及原审第三人云南省煤炭地质勘查院劳务合同纠纷一案二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民事判决书

（2016）云06民终798号

上诉人（原审被告）翁振，男，汉族，1983年1月12日出生，云南省镇雄县人，农村居民，住镇雄县坪上镇。

委托代理人***，云南北上律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**，男，汉族，1972年1月11日出生，贵州省怀仁市人，农村居民，住**市龙井乡。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1973年3月11日出生，贵州省织金县人，农村居民，住织金县化起镇。

原审被告昌敦宝，男，汉族，1954年8月18日出生，云南省开远市人，城镇居民，住开远市灵泉东路。

原审第三人：云南省煤炭地质勘查院。

组织机构代码：43128143-0

住所地:昆明市官渡区大石坝。

法定代表人**，院长。

上诉人**与被上诉人**、***、***及原审第三人云南省煤炭地质勘查院劳务合同纠纷一案，不服镇雄县人民法院（2015）镇民初字第1868号民事判决。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理确认如下法律事实，被告昌敦宝与第三人云南省煤炭地质勘查院于2013年8月13日签订了《云南省镇雄县牛场-以古勘查区勘探项目部分钻孔施工劳务合同》、《施工劳务安全合同》、《钻探施工工程廉政合同》。2013年9月4日，被告翁振介绍原告**、***到昌敦宝承包的以古井田18908、1913、19206、18909钻孔项目处施工，钻探费由翁振支付。工程结算前，翁振支付原告**、***钻探费117000元。2014年3月24日，**、***与翁振进行结算，扣除翁振已支付的117000元，**、***还应得钻探费487045元。后翁振又支付**、***120000元。经查，镇雄县牛场-以古煤矿区以古井田勘探18908、1913、19206、18909、2001、20101、22301钻孔施工项目工程已由云南省煤炭地质勘查院与昌敦宝进行了验收结算。其中，19206、18909钻孔施工项目结算金额258200元，云南省煤炭地质勘查院于2013年11月22日、2013年12月10日分两次存入昌敦宝在中国建设银行云南省分行昆明市北京路支行6227003860590021009账户内，金额分别为108200元和100000元，剩余50000元经昌敦宝委托于2014年6月9日汇入昆明市官渡区无名五金机电经营部在富滇银行昆明中山支行开户的933021010000090681账户内，该钻探施工款已支付完毕；18908、1913钻孔施工项目结算金额为398900元，工程款经***委托于2014年4月11日和8月27日分别汇款198900元、100000元到昆明市官渡区无名五金机电经营部在富滇银行昆明中山支行开户的933021010000090681账户内，已支付298900元，尚欠100000元未支付。

原审法院认为，被告翁振介绍原告**、***到被告***承包的镇雄县牛场-以古煤矿区以古井田勘探19206、18909、18908、1913钻孔施工项目处施工，双方约定了结算标准，**、***与***已形成了劳务合同关系，**、***已实际履行了劳务合同的义务，***也应当履行全面支付报酬的义务。**、***到以古井田施工后，钻探费一直由翁振支付。完工后，**、***也是和翁振结算，并由翁振出具欠条。出具欠条后，翁振又支付了**、***钻探费120000元。**、***请求翁振、昌敦宝承担连带清偿剩余的钻探费，予以支持。**、***请求第三人云南煤炭地质勘查院对其应得钻探费承担连带清偿责任，因云南煤炭地质勘查院与**、***之间无劳务合同关系，故对原告的请求，不予支持。18908、1913钻孔施工项目结算金额为398900元，已支付298900元，未支付100000元，云南煤炭地质勘察院作为发包人，应把剩余的100000元支付给实际施工人**、***。**、***诉求翁振、昌敦宝支付中国人民银行同类贷款的四倍利率至还清欠款，其诉求利息过高，不予支持。翁振、昌敦宝应按中国人民银行发布的同期同类贷款的利率支付利息。翁振辩解自己是实际施工人，没有支付**、***钻探费义务的辩解观点，因**、***施工后是与翁振结算，其钻探费一直是由翁振支付，双方结算后，翁振又向**、***出具欠条，翁振作为完全民事行为能力人，其应知出具欠条的法律后果，故对其辩解不予支持。翁振辩解其结算前已支付**、***157000元，结算后支付**、***140000元，代交税40000元，但未提供证据予以证实，应承担举证不能的责任。被告***经合法传唤未到庭应诉，视为其对答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。扣除云南省煤炭地质勘查院应支付**、***钻探费100000元，翁振、昌敦宝还应支付**、吴光喜钻探费267045元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、二十六条之规定，判决：一、由被告翁振、***于本判决生效后十五内连带偿还原告**、吴光喜钻探费267045元，并自2014年3月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款的利率计算利息至履行完毕之日止。二、由第三人云南省煤炭地质勘查院于本判决生效后十五内支付原告**、***钻探费100000元。案件受理费人民币6806元，由被告翁振、***承担。

翁振不服一审判决提起上诉称：一审程序违法，要求二审法院撤销一审判决，发回重审。理由为，本案2015年3月18日第一次开庭审理时，上诉人及其委托代理人按时出庭参加审理，庭审中因被上诉人申请追加被告而延期审理。第二次庭审时间定于2015年11月16日，上诉人收到传票时告诉法庭无法亲自参加，由法庭通知委托代理人到庭参加庭审诉讼，但一审法庭没有通知委托代理人到庭，就开庭审理了本案，并作出了缺席判决。

**、***未进行答辩。

本案二审审理中，上诉人**对一审认定的翁振介绍被上诉人**、***到昌敦宝承包的镇雄县牛场-以古煤矿区以古井田勘探19206、18909、18908、1913钻孔施工项目处施工，**、***到以古井田施工后，钻探费一直由翁振支付。完工后，**、***和翁振结算，翁振出具欠条后，又支付了**、***钻探费120000元的基本事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。

归纳双方的诉辩主张，双方争议的焦点为：本案一审程序是否违法，是否应当发回重审？

针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：

本案一审程序是否违法，是否应当发回重审。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定：人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点”。第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十一条规定：“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决”。本案一审2015年3月18日第一次庭审时因原审原告申请追加被告，原审法院依照法律的规定决定延期审理本案。2015年11月16日下午14时30分第二次开庭前，一审法院于2015年10月16日将2015年11月16日下午14时30分开庭的传票及出庭通知书送达上诉人及其委托代理人，上诉人及其委托代理人均在各自的送达回证受送达人处签名并领走了文书。上诉人及委托代理人在传票上规定的开庭时间内未到原审法院参加本案第二次开庭，且也未向原审法院案件审判人员提出过本案延期审理案件的申请，原审法院按期开庭审理本案并作出判决，没有违反法律的规定，故上诉人的该上诉主张不能成立。

本院认为，上诉人**介绍被上诉人**、***到昌敦宝承包的镇雄县牛场-以古煤矿区以古井田勘探19206、18909、18908、1913钻孔施工项目处施工，**、***已实际履行了钻控的劳务，***应当履行支付报酬的义务。**、***到以古井田施工时，钻探费均是由翁振直接支付，完工后，**、***和翁振进行了结算，翁振出具欠**、***487045.00钻探费的欠条后，翁振又支付**、***120000元钻探费，故昌敦宝、翁振对剩余劳务费应当承担连带清偿责任。云南煤炭地质勘查院与**、***之间无劳务合同关系，云南煤炭地质勘察院作为发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，应把剩余未支付的100000元劳务费支付给实际施工人**、***。本案原审审判人员已于三日前将第二次开庭时间的传票及出庭通知书送达上诉人及其委托代理人，上诉人及其委托代理人不能按时参加庭审也未向原审法院提出延期开庭的申请，原审法院按期开庭并作出判决没有违反法律规定。原审认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6806元，由上诉人翁振负但。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。

审判长***

审判员***

审判员*丹

二〇一六年七月一日

书记员***