某某与宁登科、新疆盛世科达智能科技有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）新01民终4179号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月3日出生，汉族，新疆延华科创科技有限公司总经理，住乌鲁木齐市水磨沟区。

委托诉讼代理人：杨福靖，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡梦婷，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁登科，男，1985年3月14日出生，汉族，新疆盛世科达智能科技有限公司经理，住乌鲁木齐市新市区。

被上诉人（原审被告）：新疆盛世科达智能科技有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区。

法定代表人：宁登科，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人宁登科、新疆盛世科达智能科技有限公司（以下简称盛世科达公司）合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人杨福靖、胡梦婷，被上诉人宁登科代表其本人及盛世科达公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．改判对合同总金额的认定；2．改判对器材成本的认定；3．改判对扣税比例的认定；4．改判对业务拓展费的认定；5．改判对10万元报销费用负担的认定；6．改判对6万元的招标代理费的认定。事实和理由：一、一审法院对利润分成时合同总额的认定不足且有误，合伙项目合同总额应以与甲方实际签订履行合同总额196.2万元为准，而不应以后期被宁登科占用和挪用部分金额为准。同时，工程后期尾款也应作为合伙项目总额予以分配，一审法院对后期工程应收款裁决另行处理错误，对清河项目的实际已收款项计算错误，工程尾款已全部收回；二、全部工程项目器材总成本应为607,368.6元而非697,012.37元，对于工程器材采购金额应以双方共同签字确认的清单作为证据，而不应该采纳宁登科的一面之词和依据鉴定机构出具的理论数据为准，况且鉴定书也存在严重瑕疵。在清真寺监控项目中根本不存在预埋管线项目，不存在32万元预埋管线的费用；三、关于税率问题，是通过盛世科达公司过账，其作为小规模纳税人，根据相关税务文件精神，纳税税率应为3%，与教育附加费等总计税率也只有3.36%，故一审法院按合同总额的8%-10%比例扣税错误；四、合同中虽约定业务拓展费按合同总额的10%直接扣取，但这只是预估算费用，并非实际产生的费用，一审法院直接以10%扣减此费用，而不是以实际开支情况认定显属错误；五、对于前期业务开支产生的10万元费用，双方在合同条款中明确约定给予报销，事后也以现金或抵扣等多种形式已经给宁登科报销了该笔费用，而一审法院又判决此费用由我全部承担错误；六、富蕴项目上6万元的招标代理费并非系宁登科个人出资，而是从共管账户中支出的，一审法院对此认定错误，宁登科应予退还。对于我在上诉状中提及的关于一审法院忽略了宁登科长期侵占挪用170万元左右工程款，未就利息做裁决的上诉意见予以放弃。

宁登科及盛世科达公司辩称，不同意***的上诉请求及理由。一、关于合同总金额的计算问题，***的计算方法有误，合同价并不是决算价，分配利润时应以实际收到的合伙项目价款作为合同总金额予以确定，***要求按所签合同标的总金额进行分配显然不合理，其要求分配的项目尾款不可能百分之百收回，尾款还包含后期质保、维修等费用，故一审法院认定的合同总金额为147万元准确合理；二、关于器材成本问题，双方虽对部分器材成本进行过初步核算确认，但没有针对具体的采购设备进行过确认，在***无法举证证明的情况下，才提出了让鉴定机构进行鉴定，***对鉴定结论也未提出异议，其虽不认可有预埋管线，但也没有提供反驳证据；三、关于扣税比例问题，***在上诉状中所依据的文件已废止执行，一审依据已实际发生过的扣税比例作出认定并无不当；四、业务拓展费在项目合作协议书第二条中有明确约定，一审中***对此也未提出异议，其认为按实际开支认定没有依据；五、关于前期开展业务产生的10万元报销费用，一审法院按照双方项目合作书的约定扣减正确；六、关于招标代理费问题，富蕴项目招标代理费6万元是我个人支付的，***没有投入，故其要求分割此款没有依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回***的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令宁登科及盛世科达公司支付其合伙项目的利润分成款851,922.3元。

一审法院认定，2014年8月6日，***（乙方）与宁登科（甲方）签订《项目合作协议书》一份，约定：第一条项目名称、地点：1、工程项目：甲、乙双方共同承接新疆阿勒泰地区青河县人民检察院、哈巴河县人民检察院、富蕴县政法委清真寺监控、阿勒泰市人民法院弱电系统等综合弱电项目工程；2、工程地点：新疆阿勒泰地区，具体位置以实际工程的确切情况确定；3、工程范围：弱电工程系统的洽谈、承接、施工、设备供应、后期维护等；第二条具体内容：甲、乙双方对以上项目共同成立项目部共同管理，按照分配比例共同出资，项目利润分配方式=合同总额-器材成本-施工费用-人员工资-税收-业务拓展费用-后期服务费用-工程实际开支杂费，其中1、业务拓展费用按合同总额10%标准支出；2、后期服务费用按照合同总额5%（每年）标准计费；3、在注入资金过程中，如因资金短缺，需要外援，按照1%月息支付利息；4、工程投入资金含工程回款等共同进入联名共管账户，由甲、乙双方共同管理（卡、U盾、密码分开管理，账户信息双方短信通知）；5、预支1,000元以内费用后，凭实际票据等有效凭证报销，报销双方签字认可；6、除以上规定支付费用外，如需要其他特殊与较大费用开支，需经过甲、乙双方共同协商后支出，不得擅自做主，如擅自决定而造成重大损失由其自己负责；7、当单个独立工程竣工验收结束后，进行项目总决算，除去上面规定开支费用后，工程剩余利润按照下面比例及时进行分配…。第三条协商条款：1、甲方占比55%，乙方占比45%；2、甲乙双方按照协商比例盈利共享、风险共担；3、前期先投入20万元资金（按比例注入作为项目启动资金）；4、鉴于甲方前期项目洽谈过程中开支有车旅、礼品、业务招待等费用，则于本协议签订之日起一次性按照10万元打包计算给予报销，协议后期产生的费用按照规定实报实销。第四条乙方责任与义务：乙方主要发挥其技术与成本管控优势，负责以上工程项目的设计、投标文件编制、系统设备性能检测、造型、共同采购把关、施工管理、人员管理、工程质量、工程验收资料制作、协助回款、后期维护安排等工作，双方合作期间不再

单独计算项目提成。第五条甲方责任与义务：甲方主要发挥其人脉关系与业务优势，负责收集项目信息，洽谈项目，设备共同采购把关，工程回款等，协助工程验收，双方合作期间不再单独计算项目提成…。

2014年8月20日，***（乙方）与宁登科（甲方）针对上述《项目合作协议书》签订《补充协议书》一份，约定：因目前项目主要通过盛世科达公司走账，为了保障顺利进行与长远发展，双方在工商银行设立一共管账户，在银行办理各投资人手机通知短信，由甲、乙双方共同收支管理；款到盛世科达公司账户后必须在3个工作日转入甲、乙双方设立的共管账户之中；为了保障工程款资金迅速地从签合同过账账户进入甲、乙双方共管账户，甲方需每半个月主动向乙方提供或乙方根据需要查询盛世科达公司银行账户明细与流水查询，账户拥有方不得隐瞒、扣押、挪用公款；本协议自双方签字之日起与原协议同样有效。协议签订当日，***与宁登科在中国工商银行乌鲁木齐三宫支行共同办理了共管账户（账号：30×××ｘｘ）。上述共管账户设立当日存入15万元（其中9万元系***存入的投资款、5万元系宁登科存入的投资款，剩余1万元宁登科陈述系其投资款，***陈述记不清楚）、2014年8月19日存入15万元（***、宁登科均确认该款项系青河县人民检察院支付的工程款）、2014年10月31日存入12,907元（存款当日，***、宁登科共同确认哈巴河弱电项目第一笔工程款15万元，扣除挂靠费1万元、开增值税票费用28,885元（线材过账开票131,690元×8%=10,535元、其他设备合计开票183,500元×10%=18,350元）、员工工资21,208元、阿勒泰地区项目预支施工开支费用2万元、还宁登科、***富蕴器材款5.7万元（其中宁登科3万元、***2.7万元）后，剩余12,907元存入共管账户，双方均认为该款项系其个人应分得的利润款）、2014年12月22日存入6.5万元（2014年12月19日，***、宁登科共同确认哈巴河弱电项目第二笔工程款16.5万元，其中6.5万元存入共管账户，剩余10万元按照4.5：5.5的比例由***、宁登科二人分得，***陈述该款项系双方的共同利润，宁登科认为系其个人应分得利润）。共管账户设立当日支出9,835元（2014年8月16日，***、宁登科共同确认哈巴河县人民检察院采购监控系统、审讯系统、广播系统、视频系统移机、监狱改造汇总费用9,835元，***陈述该费用中的1,161元系本案争议8.6万元工程的器材款，剩余款项系31.5万元工程的器材款，***的陈述与其提供哈巴河县人民检察院大楼看守所监控采购清单载明的数额一致）、2014年8月29日支出49,192元（当日，***、宁登科共同确认哈巴河县人民检察院大楼采购监控系统、LED信息屏、审讯系统、广播系统、视频系统移机、机房静电地板、门禁系统汇总费用49,192元（税收5%普票），***陈述该费用系31.5万元工程的器材款）、2014年9月9日支出19,810元（当日，***、宁登科共同确认青河县人民检察院大楼信息化系统采购监控系统、LED全彩显示屏、审讯系统、广播系统、视频系统移机、机房静电地板、会议音频系统、会议灯光系统、门禁系统汇总费用19,810.5元（不含税），双方均认可该款项系共管账户支付）、2014年11月27日支出17,620元（当日，***、宁登科共同确认阿勒泰地区弱电项目10月21日至11月20日员工工资合计17,620元）、2014年12月26日支出37,340元（当日，***、宁登科共同确认该款项为11月20日至12月20日员工工资16,840元＋过节费500元＋哈巴河办事业务开支2万元，合计37,340元，由宁登科代办）。另，2014年8月20日至12月31日期间共管账户除上述支出外多次支出240,865元，截止2016年3月21日尚余3,323.35元（含利息）。上述共管账户存入款项合计377,907元，支出款项合计374,662元（含***自认哈巴河县人民检察院31.5万元工程中的成本57,866元）。

***、宁登科履行上述协议期间，青河县人民检察院（甲方）与盛世科达公司（乙方）签订《信息化建设项目工程合同》一份，约定：工程名称：青河县人民检察院办公与技术用房信息化建设工程；工程地点：新疆青河县；工程内容：办公与技术大楼信息化建设设备供货与施工；工程总价：合同金额人民币797,638.03元（柒拾玖万柒仟陆佰叁拾捌元零叁分整），本信息化工程量以最后决算为准，超出双方商量的设备与功能，若甲方需要增加，由双方另行协商补充；首付工程款15万元，后期余款根据工程实际施工进度进行支付，工程质保余款一年期满后支付工程总额剩余5%质保金…。宁登科认可已收到工程款55万元（含存入共管账户的15万元）。另，***与宁登科以***挂靠的案外公司名义共同合作施工了哈巴河县人民检察院31.5万元的弱电项目工程，工程款已经结算完毕。在该工程之后，宁登科认可继续针对哈巴河县人民检察院看守所8.6万元的监控工程进行了施工，已经收到工程款7万元。

2014年10月13日，中共富蕴县委员会政法委员会（甲方）与盛世科达公司（乙方）签订《监控项目工程合同》一份，约定：工程名称：富蕴县110联网监控系统项目；工程地点：新疆阿勒泰地区富蕴县；工程内容：清真寺110联网监控系统项目设备供货与施工；工程总价：合同金额（最终优惠价）人民币108万元（壹佰零捌万元整），超出双方商量的设备与功能，若甲方需要增加，由双方另行协商补充；乙方所提供设备，从验收之日起，所有产品及零配件质保期按规定办理，质保期内若有产品质量问题，由乙方负责免费更换或维修（因不可抗拒因素与人为损坏除外），质保期满后，设备维修时，乙方按成本费计算；甲乙双方签订合同后，甲方首付总工程款30%，设备进场安装后付总工程款40%，安装调试完毕竣工后支付总工程款25%，工程质保金5%一年期满后一次性付清（一周内）。2015年4月4日至5月6日期间，盛世科达公司针对上述工程中的清真寺移交了数字高清红外防爆防尘半球摄像机等16种设备，备注栏注明以上设备完好，现已正常使用。宁登科认可已收到工程款100万元，不含该工程投标时交纳的招标代理费6万元（***陈述该款项系共管账户资金支付，宁登科陈述系其个人资金支付，该款项与本案无关）。

2014年12月17日，***、宁登科共同确认青河县人民检察院大楼二次采购监控系统、LED信息条屏、审讯系统、视频系统移机、机房静电地板、会议音频系统、门禁系统汇总费用49,253.6元（税收5%普票），注：宁登科与***按照5.5：4.5比例垫付此款，***需垫付（22,164元-3,255元地板=18,909元）转给宁登科负责采购。2014年12月19日，***、宁登科共同确认青河县人民检察院大楼信息化系统总决算采购监控系统、LED全彩显示屏、审讯系统、会议音频系统全部汇总费用110,099元，本次采购垫资由宁登科与***按照55%：45%比例共同出资采购，由***代采购。

2015年1月24日，***、宁登科共同确认阿勒泰地区富蕴、青河、哈巴河费用开支中取货费用1,225元、汽车车票费用4,365元、施工租车费用9,296元、现场购器材4,340.6元、员工出差补助59,000元、合计78,226元，注：已经拨款2万元整；并确认截止2015年1月24日支付哈巴河、青河县人民检察院、富蕴清真寺弱电项目员工工资与施工费等共计95,066.6元，前期已支付2万元，还需支付75,066.6元由***与宁登科按照合作项目出资比例45%：55%比例共同支付，注明：***转宁登科代办33,780元。另，***、宁登科共同确认2014年8月至2015年1月20日期间上述弱电项目工程中员工工资支出73,008元。

2014年10月31日、11月15日、11月17日，***妻子巫小君分别支付宁登科51,208元、17,909元、16,609元，2014年12月19日，***支付宁登科38,300元，合计124,026元。2014年12月3日，宁登科支付***8万元。

一审庭审中，***陈述富蕴清真寺工程器材成本301,389.5元，由共管账户支出××,206元，宁登科支出15万元，剩余成本107,183.5元由其支出。青河县人民检察院工程器材成本179,765.6元，共管账户支出19,××10.5元，剩余成本159,955.1元由其支出。哈巴河县人民检察院器材成本15,701元由其支出，并陈述本案中税收应当按照最高3.36%予以核算。宁登科陈述本案三个工程项目实际器材成本支出1,605,143元，第一笔成本为300,081元，用于哈巴河、青河县人民检察院项目，共管账户支出××,695元，宁登科现金支付13,386元，第二笔成本78,837元，用于哈巴河、青河县人民检察院项目，宁登科以现金方式支付，由***妻子巫小君代购，第三笔成本1,226,225元，用于青河县人民检察院、富蕴县政法委清真寺项目，费用均由宁登科支出，并陈述本案中税收应当按照哈巴河县人民检察院31.5万元工程中税收比例予以核算。

因双方对上述弱电工程项目成本支出争议较大均要求审计，一审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对上述工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：1、富蕴县110联网监控系统项目鉴定造价为789,704.24元，签字确认的设备鉴定造价为467,081.22元（其中直接工程费中材料费、主材费、设备费为321,483.74元），无签字确认的预埋管线和接线盒鉴定造价为322,623.02元（其中直接工程费中材料费、主材费、设备费为132,182.91元）；2、青河县人民检察院办公及专业技术用房信息网络工程项目鉴定造价为522,084.28元，弱电项目工程鉴定造价为512,227.26元（其中直接工程费中材料费、主材费、设备费为369,208.95元），钢制地板工程鉴定造价为9,857.02元（其中直接工程费中材料费7,229.42元）；3、哈巴河县人民检察院办公及专业技术用房信息网络工程项目鉴定造价为54,911.14元（其中直接工程费中材料费、主材费、设备费为32,469.35元），上述弱电项目工程中材料费、主材费、设备费合计862,574.37元，双方为此各交纳鉴定费8,200元。***对上述鉴定意见的真实性认可，关联性不认可，其认为鉴定机构按照询价增加30%确定设备价格不合理，并且，不存在预埋管线的事实，实际仅产生4,000元的管线成本，同时，亦重复计算了人工和杂费开支。鉴定机构针对***的上述异议，答复如下：鉴定意见中的工程量是由建设单位确认提供，交换意见时宁登科提出现场有预埋管线，而***的代理人巫小君未提出异议，预埋管线为隐蔽工程，建设单位无法提供准确的工程量，因现场未完工鉴定时按投标工程量的65%计入，此项为争议造价；2017年6月15日鉴定机构人员尚宾、左新军及***的代理人巫小君共同在华凌、腾威市场询价，由于本项目施工期发生在2014年，跨度两年之久，而电子产品更新换代比较快，设备价格比施工期价格低，且许多设备已经停产，询价仅为市场价，合理的利润及运费、发票均需要增加成本，通过与投标时的价格对比，市场上询到的设备价格上浮30%计入，没有询到的设备价格参考投标时的报价下浮30%计入。宁登科对鉴定意见的三性没有异议。

一审法院认为，一、关于***未履行前期洽谈费用是否构成根本违约的问题。虽然***未按照约定支付宁登科前期洽谈的费用10万元，但该费用并非双方合伙的出资款，而系双方对合伙费用的分担，并不影响双方合伙事务的开展，并且，双方签订合作协议后***已经按照约定履行了出资义务，之后双方亦多次对合伙费用（器材、人员工资、施工费用）进行了确认，并且，双方针对哈巴河县人民检察院31.5万元工程中的部分工程款结算后亦存入共管账户用于本案争议工程支出，据此，***与宁登科的上述行为客观上已经实际履行了合作协议，故***未履行该义务的行为客观上未影响双方合伙事务的开展，并不构成根本违约，宁登科以此为由拒绝分配合伙利润的抗辩意见证据不足。

二、关于以盛世科达公司名义施工的富蕴、青河、哈巴河（工程款8.6万元）弱电项目工程是否系***、宁登科合伙施工工程的问题。一审法院认为，虽然宁登科抗辩富蕴、哈巴河弱电项目工程系其施工，与***无关，但自双方签订合作协议后至2015年1月24日期间，双方针对上述弱电项目工程费用（器材、人员工资、施工费用）及将哈巴河县人民检察院31.5万元工程中的部分工程款存入共管账户进行确认的行为、***与宁登科互相付款的行为，客观上都能说明宁登科对双方合伙施工上述弱电项目工程的事实没有异议，故***的抗辩意见缺乏证据支持，对此亦不予采纳。

三、关于本案中***、宁登科合伙弱电项目工程中合同总额如何确定的问题。一审法院认为，针对富蕴（108万元）、哈巴河（8.6万元）弱电项目工程的合同总额，***、宁登科均没有异议，双方的争议在于富蕴弱电项目工程中的招标代理费6万元及宁登科认可已经收到工程款（100万元、7万元）之外的工程款是否应当作为合同总额予以确认，其中招标代理费，因***未能提供该费用系共管账户资金支付的证据，宁登科亦否认该费用与***有关，并且该费用客观上不影响合伙利润的分配，据此，***主张将该费用确认为合同总额的请求证据不足，对此不予支持；宁登科陈述尚未支付的工程款（8万元、1.6万元），因本案未能认定该部分工程款已经支付，并且上述工程项目亦存在后期服务的可能，如果本案中将其直接作为合同总额予以确认则可能损害宁登科的权利，据此，本案中对该部分工程款不作为合同总额予以确认，双方可另行处理。针对青河弱电项目工程的合同总额，因双方对工程价款存在争议，并且，双方陈述的工程价款均与实际合同中的工程价款不一致，本案亦未查明该事实，考虑到宁登科自认收到工程款55万元（含共管账户中的15万元）的事实及亦存在该工程后期服务的可能，故本案中仅对宁登科自认的工程款作为合同总额进行确认，尚未确认的合同总额亦可由双方另行处理，综上，扣除双方共同存入共管账户的15万元，本案中的合同总额为147万元（100万元＋40万元＋7万元）。存入共管账户的工程款15万元，因上述工程施工过程中已经实际支出，故不再重复计算。

四、关于***、宁登科合伙弱电项目工程的人员工资、施工费用、工程实际开工杂费、器材成本如何确定的问题。针对人员工资、施工费用、工程实际开工杂费，根据***、宁登科对富蕴、青河、哈巴河弱电项目工程施工中上述成本的核算确认，截止2015年1月24日，上述项目工程施工客观上已经基本结束，双方核算确认的人员工资、施工费用（含工程实际开工杂费）应当系上述工程中该部分费用的实际支出，而鉴定机构确定的该部分费用系根据工程量确定的理论上的数额，与实际支出不一致时以实际支出确认该费用则更为合理和公平，据此，***、宁登科核算确认的上述费用即151,234元（73,008元＋78,226元）应为本案中的人员工资、施工费用、工程实际开工杂费。同时，虽然***与宁登科对上述费用进行了核算确认，但均未能提供该费用系个人支付的证据，并且，双方核算确认上述费用过程中确认的部分金额与共管账户支出的金额一致，故一审法院确认上述费用系共管账户支付。针对器材成本，虽然双方针对青河县人民检察院、哈巴河县人民检察院弱电项目工程中的器材成本进行了核算确认，但存在举证、质证意见不一致及证据中载明的内容与举证时陈述的内容相互矛盾的事实，并且，双方核算确认时除青河县人民检察院大楼二次采购费用49,253.6元由***垫付18,909元，转给宁登科负责采购比较明确外，其他核算确认的费用均无法直接认定为个人支付，相反，双方核算确认的费用（含人员工资、施工费用、工程实际开工杂费）281,674.5元（151,234元＋1,161元＋19,180.5元＋110,099元）未超过共管账户支出的费用316,796元（1,161元＋19,810元＋17,620元＋37,340元＋240,865元，不含***认可共管账户支付哈巴河31.5万元工程中的成本57,866元），据此，因***、宁登科均未能提供上述费用282,304.5元系个人支付的证据，一审法院亦认定该部分费用系共管账户支付；共管账户中的剩余支出款项34,491.5元，双方均未提供证据证明与本案无关，故亦应当认定为本案工程的成本支出；上述采购费用49,253.6元，因双方明确约定***转付宁登科18,909元，该费用应当予以折抵。综上，因***、宁登科提供的证据均无法直接证明双方合伙工程的器材成本金额，并且，鉴定机构根据市场询价及投标价上下浮动认定直接工程费中的材料费、主材费、设备费相对比较客观，一审法院对该部分费用862,574.37元（器材成本）予以确认，扣除共管账户支出款项165,562元（不含人员工资、施工费用、工程实际开工杂费151,234元），并确认上述合伙弱电项目工程的器材成本为697,012.37元（862,574.37元－165,562元）。关于***认为鉴定机构认定的设备价格不合理及不存在预埋管线的问题，一审法院认为，针对设备价格，虽然***、宁登科对部分器材成本进行了核算确认，但并没有针对具体的设备价格进行确认，双方亦未能针对设备（器材）的真实价格提供证据予以佐证，故鉴定机构结合市场询价及投标价上下各浮动30%确定设备价格并无不妥，应当予以确认。针对预埋管线，虽然***否认该事实，但其代理人在鉴定机构征求意见时并未否认，并且，富蕴县政法委清真寺弱电项目工程涉及十几个清真寺，主机与摄像机等设备之间客观上需要敷设管线予以连接，并且，***未能提供证据佐证该部分费用客观上不存在，故***的该部分意见证据不足，对此亦不予采纳。

五、本案***、宁登科之间的合伙利润如何分配的问题。一审法院认为，首先，双方已经明确约定了利润分配方式为合同总额-器材成本-施工费用-人员工资-税收-业务拓展费用-后期服务费用-工程实际开支杂费，其中本案中的合同总额、器材成本、施工费用、人员工资、工程实际开支杂费上文已经进行了确认，具体费用以前述为准；针对税收，因双方未明确约定具体的扣税比例，双方亦争议较大，故双方在哈巴河31.5万元工程中的扣税比例应当视为其交易习惯，本案根据前述确定的合同总额147万元及该工程中的扣税比例即线材过账开票131,690元×8%=10,535元、其他设备合计开票183,500元×10%=18,350元确定应扣税费134,716.34元{［147万元×（131,690元÷315,190元）×8%］＋［147万元×（183,500元÷315,190元）×10%］}；针对业务拓展费用，双方明确约定该费用按照10%的标准支出，故本案确定该部分费用为14.7万元（147万元×10%）。本案未确定的工程款，因金额未确定，该部分工程款（合同总额）涉及的业务拓展费用本案不作处理，双方可另行处理；针对后期服务费用，因部分工程款尚未处理，后续工程款的实际结算数额亦会影响该费用金额，故本案中对该费用不作处理，双方可另行处理；针对工程实际开支杂费，因双方在施工费用的核算中已经涉及该部分费用，本案中双方亦未提供已核算费用之外仍存在该费用的证据，故该费用应以双方核算确认的费用为准。其次，关于共管账户资金及共管账户中宁登科出资金额不足约定出资金额及双方互付款项如何处理的问题，一审法院认为，虽然该部分款项系前述合伙工程费用的一部分，但因直接在上述费用中予以处理不方便核算，故在此予以核算处理。针对共管账户资金，***、宁登科举证、质证时均确认共管账户设立当日存入的款项中9万元系***的出资款，5万元系宁登科的出资款，但共管账户设立当日实际存入15万元，剩余1万元，宁登科陈述系其出资款，***陈述记不清楚，双方亦未对此继续提供证据佐证该款项系其个人出资，故结合本案合伙工程由宁登科管理的事实，应认定该款项系宁登科出资，但按照合作协议的约定，宁登科尚欠出资款5万元未支付至共管账户，并且，该部分出资款未在前述利润分配中予以处理，故宁登科欠付的该款项在未支出的情形下，应当按照双方约定的分配比例由其支付***22,500元（5万元×45%）。同时，因共管账户是由***、宁登科共同管理，并且，***未在本案中要求对此一并予以处理，故共管账户余额3,323.35元（含利息）不宜在本案中一并处理，该部分款项应由双方按照约定的分配比例另行处理。针对互付款项，本案查明事实能够认定***支付宁登科124,026元，宁登科支付***8万元，虽然双方均不认可与本案利润分配有关，但双方均未能提供证据证明该部分款项与本案无关，故对双方的意见均不予采纳，据此，扣除***在青河县人民检察院大楼二次采购费用49,253.6元中应支付宁登科的18,909元，宁登科应支付***25,117元（124,026元-8万元-18,909元）。针对双方约定***一次性支付宁登科前期洽谈费10万元的问题，因双方明确约定***应支付宁登科该费用，***亦未实际支付该费用，故本案中亦应当予以扣除。综上，根据双方约定的分配比例，一审法院确定***应分得分成款（利润）168,689.08元［（147万元-697,012.37元-134,716.34元-14.7万元）×45%＋22,500元＋25,117元-10万元］。

六、关于盛世科达公司是否承担付款义务的问题，一审法院认为，本案查明事实能够认定以盛世科达公司名义施工的弱电项目工程系宁登科与***签订合作协议中约定的工程，并且，双方设立的共管账户资金大部分用于上述弱电项目工程支出，宁登科作为该公司法定代表人亦使***有理由相信其能够代表该公司履行合作协议，据此，结合本案工程款均通过盛世科达公司结算的事实，***主张盛世科达公司承担付款义务的请求符合法律规定，应予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：宁登科、盛世科达公司支付***分成款（利润）168,689.08元。

除一审提交证据外，二审审理期间，***围绕其上诉请求向本院提交了如下证据：

第一组证据：1-1***电子邮箱截图；1-2***2015年1月15日向秋日（宁登科）发送电子邮件截图；1-3***于2015年1月15日向秋日（宁登科）发送电子邮件附件（富蕴高清监控系统采购总决算表），证实***2015年1月15日即工程后期向宁登科发送电子邮件，邮件中的附件是《富蕴高清监控系统采购总决算表》，该决算是双方在富蕴项目中确认的设备、器材、材料价格的依据；

第二组证据：2-1***妻子巫小君购买H3C路由器淘宝订单，证明路由器的单价是585元而非鉴定的1,020元，鉴定价缺乏客观性；

第三组证据：3-1《110联网监控系统设备及安装等招标公告》；3-2宁登科向***发送的电子邮件截图；3-3宁登科向***发送的电子邮件的附件《富蕴110联网监控系统设备及安装等采购项目招标文件》，证实2014年9月2日，阿勒泰地区中天招标代理有限责任公司发布招标公告，对富蕴县110联网监控系统设备及安装等采购项目进行公开招标，招标截止时间及开标时间均为2014年9月22日，投标文件售价1,000元，投标保证金2万元；并证明为投标，2014年9月9日从共管账户支出××,000元（其中2万元为招标保证金，3,000元为购买3份招标文件）、2014年9月16日替另外两家投标企业交保证金4万元，上述事宜由宁登科负责办理，共计交纳6万元招标代理费，但招标工作结束后，上述6万元应当退回共管账户而宁登科始终未返还，故应向***按投资比例返还金额为19,710元【（6万-108万×1.5%）×45%】；

第四组证据：4-1证人李泽证言；4-2证人周赐思证言，证实富蕴项目的工程中不存在预埋管线的问题。

宁登科、盛世科达公司质证意见：对第一组证据的真实性和合法性认可，对关联性不认可，认为虽收到过***发的邮件，但与本案无关且不能证实经过确认；对第二组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，认为与本案无关；对第三组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为不具有证明力；对第四组证据，认为证人只参与了一部分工程，未全程参与，故两位证人不能证实富蕴工程项目中没有预埋管线的问题。

宁登科二审提交了借记卡交易明细二份，证实6万元招标代理费系其交纳。对此，***认为宁登科提交的该证据反映其借记卡在2014年9月16日卡内转出4万随即又转回4万元，相当于该卡当天并未发生实际开支，而2014年10月4日发生的2万元交易，因富蕴项目在9月份既已开标完成，不可能10月份才交招标代理费，故认为该证据恰恰证明招标代理费不是宁登科交纳的。

经二审审理查明，一、哈巴河县人民检察院工程分为前后两期工程，前期（一期）为31.5万元工程，与本案分成（利润）款无关（注：该工程双方已进行过结算和利润分成。但双方共同确认，该工程的第一次器材设备采购款9,835元、第二次采购款49,192元均系从共管账户中开支）。经查，该前期工程第一次器材采购款9,835元中仅有1,161元与后期工程即涉案后期8.6万元工程有关，其余从共管账户中支出的款项8,674元（9,835元-1,161元）及二次采购款49,192元合计57,866元均系前期工程的器材成本支出，并非涉案争议后期工程的成本支出。另查，二期工程的价款8.6万元已全部收回。

二、青河县人民检察院工程合同标的797,638.03元，已收回工程款70万元（其中15万元已打入共管账户）。在该工程中双方共同确认：1．第二次器材采购支出49,253.60元，由宁登科与***按照5.5：4.5比例垫付，***需垫付款转给宁登科负责采购；2．第三次器材采购支出110,099元，本次采购垫资由宁登科与***按照5.5：4.5比例共同出资采购，由***负责代采购。

三、富蕴县政法委清真寺工程合同标的108万元，该工程款已全部收回。

四、涉案三个工程，双方签字确认共计产生人员工资、施工费等合计151,234元，对于其中75,066.60元费用的支出，宁登科与***在达成的付款说明中确认由二人按照出资比例共同支付。

五、受一审法院委托，新疆天丰建设工程项目管理有限公司在其出具的《工程造价鉴定意见书》中，对税金的取费（含直接费＋企业管理费＋利润＋规费＋人才机价差）系按3.41%费率计算金额。

除上述二审查明事实外，对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，依照法律规定以及双方合作协议的约定，***有权就合伙期间双方承揽工程产生的利润进行分割。依据双方在协议中对于合伙利润分成的约定：“项目利润分配方式=合同总额-器材成本-施工费用-人员工资-税收-业务拓展费用-后期服务费用-工程实际开支杂费”，围绕***的上诉请求、理由以及宁登科及盛世科达公司的答辩意见，本案争议焦点及本院的认定意见如下：

一、关于“合同总额”的认定。

二审中，经查，***与宁登科合伙承建的三个工程即哈巴河县人民检察院工程（二期）、青河县检察院工程、富蕴县政法委清真寺工程已经完工；且宁登科在二审也自认哈巴河县人民检察院二期工程已收回工程款8.6万元、青河县人民检察院工程已收回工程款70万元（其中15万元已打入共管账户）、富蕴县政法委清真寺工程已收回工程款108万元，则涉案三个工程已收回工程款总额为186.6万元，但鉴于其中15万元工程款已存入共管账户，并在上述工程施工过程中已经实际支出，故依约计算利润分配时，应将该15万元从“合同总额”中予以扣减，即应以171.6万元（8.6万元＋70万元＋108万元-15万元）计算。***上诉称工程尾款已全部收回，对此并未举证，本院不予采信。其上诉要求分配利润时对所计算的“合同总额”应按所签订合同标的额196.2万元予以认定以及对工程后期尾款也应予以分配的意见不能成立，本院不予支持。对于尚未结算的工程尾款，可待后续回收情况另行处理。

二、关于器材成本、施工费用及人员工资的认定问题。

首先，对于涉案三个工程的器材成本，虽然双方针对青河县人民检察院、哈巴河县人民检察院弱电项目工程中的部分器材成本进行过核算确认，但并不全面且没有针对具体的设备价格进行确认，双方存在较大争议，鉴于***、宁登科提供的证据均无法直接证明双方合伙工程的器材成本真实的金额，故一审法院依据鉴定机构根据市场询价及投标价上下浮动认定该三个工程中所产生的器材成本为862,574.37元（含材料费、主材费、设备费用等）并无不当，即使存在一些误差，但相对比较客观。***上诉认为鉴定机构出具的鉴定书存在严重瑕疵，对此并未举证，本院不予采信。***二审中虽提交了其向宁登科发送的关于《富蕴高清监控系统采购总决算表》电子邮件及截图，欲证明该决算是双方在富蕴项目中确认的设备器材价格的依据，但因系其单方制作并未经宁登科签字确认，缺乏证明力，故本院对其真实性予以确认，对其关联性不予认定。至于***上诉认为富蕴县政法委清真寺工程不存在预埋管线的问题，经查，该部分确属争议造价，鉴定报告中的工程量系由建设单位确认提供，作为隐蔽工程，建设单位虽无法提供准确的工程量，但富蕴县政法委清真寺弱电项目工程涉及十几个清真寺，主机与摄像机等设备之间客观上需要铺设管线予以连接。况且，对此在鉴定机构征求意见时***的代理人并未提出异议。二审中，***虽提交了两位证人出庭作证，但其证言并不足以推翻鉴定结论，故本院不予采信。

其次、对于人员工资、施工费用。经***、宁登科书面确认共计产生151,234元（73,008元＋78,226元），则一审法院基于鉴定机构确定的该部分费用系根据工程量确定的理论上的数额，因与双方确认过的实际支出不一致，故按双方确认的金额予以认定并无不妥，且较为公平合理，本院亦予确认。

最后，对于应扣减的器材成本及人员工资、施工费用的认定，因考虑到上述费用合计1,013,808.37元【862,574.37元（器材成本）＋151,234元（人员工资、施工费用）】已从***与宁登科前期投入资金（***9万元、宁登科6万元）和部分工程回款进入共管账户后，从共管账户中已予支付316,796元（共管账户实际支出款项374,662元扣减哈巴河县人民检察院前期31.5万元工程中的器材成本57,866元），同时，双方书面确认按5.5：4.5比例垫付款项总计234,419.20元（青河县人民检察院工程第二次器材采购支出的49,253.60元、第三次器材采购支出的110,099元、涉案三个工程中人员工资、施工费、杂费支出的75,066.60元费用）。鉴于此，依据双方协议中关于合伙利润分成的约定，对于所扣减的器材成本及人员工资、施工费用应将上述已付款项剔除后再予计算，即需扣减的“器材成本、施工费用、人员工资”数额应为：462,593.17元（1,013,808.37元-316,796元-234,419.20元）。对于该款项，因***、宁登科均未提供证据证实上述费用462,593.17元系个人支付，故该部分款项应从上述认定的已收回工程款中予以扣减。

三、关于核算利润时的扣税比例问题。

经查，盛世科达公司银行账户流水明细反映的入账款项自动扣划税金的比例与鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》中关于税金的取费标准（含直接费＋企业管理费＋利润＋规费＋人才机价差）即按费率3.41%计算基本相符，则对涉案工程已收回工程款的扣税比例，本院参照此标准予以确定即为63,630.60元（186.6万元×3.41%）。

四、关于业务拓展费用的认定问题。

因双方在协议中对于“业务拓展费用按合同总额10%标准支出”有明确的约定，则即使宁登科作为合伙期间各项事务运作起主导作用的一方，虽未举证该费用是否实际发生以及发生了多少，但该约定内容足以说明***与宁登科在协议签署前对此均有事先的考量和心理上的预判，故在利润分成的计算方式中明确予以载明并同意按此比例予以扣减，则在双方合伙事务结束并计算利润及分成款时，对上述约定双方应当尊重并予恪守，即按约应扣减的业务拓展费为18.66万元（合同总额186.6万元×10%）。综上，***不同意扣减的上诉意见，有违双方协议约定之初衷，本院对其就此提出的上诉理由不予采纳。

五、关于前期应报销10万元款项如何认定的问题。

依据双方关于“甲方（宁登科）前期项目洽谈过程中开支有车旅、礼品、业务招待等费用，则于本协议签订之日起一次性按照10万元打包计算给予报销”之约定，对此款项双方有特别约定，从“给予报销”字面意思和约定内容在文意上的解释，均可以说明系将之作为成本支出核算，而并无由黄登科个人承担之意思表示，故一审法院从黄登科应得利润分成款中直接予以全额扣减，有违双方之约定，该笔费用应作为成本支出从上述确定的合同总额中予以扣减。***上诉称该款事后已经以现金或抵扣等多种形式给予宁登科报销，但对此并未举证，故对其该上诉理由，本院不予采纳。

六、关于6万元的招标代理费的认定问题。

对此，宁登科认为该款系其个人交纳，根据谁主张谁举证的原则，宁登科对此负有举证责任。但其在二审向本院提交的证据无论从其账户资金支出情况还是从交款时间反映，均无法证实其上述辩称主张，则由此应认定该6万元的招标代理费应系从双方共管账户中支出。鉴于该款项招标单位仅收取了部分手续费，其余均已退还给宁登科，故在扣除相应费用后，所退回款项宁登科应当按投资比例向***返还19,710元【（6万-108万×1.5%）×0.45】，***就此提出的上诉理由，合理，正当，本院予以支持。

另，按照合作协议的约定，宁登科尚欠出资款5万元未支付至共管账户，故宁登科欠付的该款项在未支出的情形下，应当按照双方约定的分配比例由其支付***22,500元（5万元×45%）。至于***与宁登科相互间的转款行为，本院认为与利润分成款无关，依照协议的约定以及双方间合伙期间运作模式，应属于双方按约定的比例各自应给付或承担的部分。

由此，***可分得的利润分成款应为448,639.30元【（171.6万元-462,593.17元-63,630.60元-18.66万元-10万元）＊45%＋19,710元＋22,500元】。至于后期服务费，一审中未予扣减，对此双方也均未提出上诉，鉴于尚有部分工程款未收回，双方可予相互折抵结算后另行解决。

综上所述，***的上诉请求部分成立。原审认定事实及处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初1905号民事判决为：“宁登科、新疆盛世科达智能科技有限公司于本判决生效后十日内支付***利润分成款448,639.30元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12,442.42元，二审案件受理费10,755.52元，合计23,197.94元（***均已预交），由***负担11,155.89元，由宁登科负担12,042.05元。***、宁登科各自交纳的鉴定费8,200元，由其自行负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐艳萍

审　判　员　　丁　勇

代理审判员　　卫　博

二〇一八年三月二十三日

书　记　员　　唐　龙