广东建安昌盛控股集团有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云01民终8887号

上诉人（原审被告）：广东建安昌盛控股集团有限公司，住所地：珠海市香洲区沿河东路323号8楼808室。

法定代表人：刘经明，董事长。

委托诉讼代理人：张家卿，男，广东建安昌盛控股集团有限公司员工。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月15日生，汉族，住湖南省溆浦县。

委托诉讼代理人：李秀梅，云南宇然律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：刘仁波，云南宇然律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人广东建安昌盛控股集团有限公司（以下简称：建安公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2021）云0114民初4300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人建安公司的委托诉讼代理人张家卿，被上诉人***的委托诉讼代理人李秀梅、刘仁波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建安公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判本案为驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案的诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实不清，错误采纳证据，将不具有真实性、合法性、合理性的证据作为本案定案的依据，应予纠正。一审法院依据被上诉人***提交的第三组、第四组证据即《工程量统计表》与《结算书》即认定其与上诉人之间存在建设工程施工合同关系，双方已经结算，其并未依法严格审查该证据的真实合法性，该两份证据在存在重大瑕疵且无原件的情况下，不能作为定案的主要依据。首先，该两份证据被上诉人不能提供原件即不符合法律规定，且多处存疑，对其真实性不能简单凭被上诉人陈述即予确认，特别是《工程量统计表》中存有多种不同笔迹的手写部分，有手写单价部分，有手写覆盖了打印部分，更有所谓的马秀营签名，上述字体简单目测即有三种书写习惯，各笔迹字体究竟是谁书写的，是在签名前还是签名后，一审并未查明该事实；再次，《工程量统计表》中马秀营的签名并非本人所签，该签名与被上诉人第二组证据《建设工程施工合同》中的签字笔锋显然不一致，明显非同一人所签署，且该复印件中的笔迹与落款笔迹完全不一致，根本无需鉴定，但一审法院对该证据在明显存在重大瑕疵的情况下予以采信；再者，《工程结算书》中郑秀慈签名因无原件核对，亦无法证明为郑秀慈本人亲笔所签，一审法院偏听偏信，未结合案件的综合情况来判断上述证据的证明力，简单采信被上诉人提供的证据，不作进一步核实确认显属违法。综上，被上诉人提交的既没有原件又存在重大瑕疵的证据根本不能作为认定案件事实的依据，而且被上诉人一直主张其为该工程的实际施工人，但被上诉人一审程序中除了上述两份瑕疵百出的“结算单”，根本无法出示其与涉案工程有关的任何资料、信息，甚至连涉案工程的分包合同、施工记录、会议记录、签证资料都无法提供，完全不能证明其为该项目的实际施工人。但一审法院不仅未对这些问题进行审查，甚至在一审判决书中故意回避涉案证据的瑕疵问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十七条规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”而一审法院无视该规定，未进行任何解释或者说明，径行在上诉人提出合理质疑的情况下，以该证据为关键证据作为定案依据，导致一审判决错误。二、马秀营、郑秀慈无权代上诉人建安公司对外作出民事意思表示，且本案中极有可能存在被上诉人与马秀营或其他人恶意串通的情况，其并非善意，不能构成表见代理，一审法院法律适用错误。首先，一审法院认定马秀营为项目负责人，但上诉人建安公司从未向其出具过任何授权委托书授权其代上诉人公司对外进行对账并确认；且郑秀慈为马秀营的个人财务，并非上诉人建安公司或者上诉人建安公司云南分公司的财务人员，关于社保的问题上诉人也提交了与郑秀慈所签订的协议，上诉人仅仅为代郑秀慈购买社保，相关社保费用由其自行承担，故马、郑二人并不具备代理的民事主体资格。其次，被上诉人在一审庭审中称“云南分公司是这样的，马秀营只是在统计表上签字，我们就是相当于马秀营签完字我们就拿去找财务了”，但被上诉人是否承接过上诉人的其他工程，上述的流程是否已经在事实上存在过，被上诉人都不能证明。若马秀营真的可以代表上诉人，马秀营签字后，应当联系上诉人进行对账，而不是与马秀营的个人财务对账。再次，基于被上诉人一审庭审中表示其承接过马秀营的其他工程项目，马秀营也确实在云南本地承接了多个工程项目。那么被上诉人基于什么认知认为马秀营是代表上诉人分公司与其进行结算的阐述上逻辑不清。综上，表见代理要求在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。马秀营不仅为涉案项目的项目负责人，同时也是其他公司的项目负责人，也还承建了其他多个项目，在结合被上诉人在庭审中所表述的，绝大部分的款项都是由马秀营或者马秀营的亲属支付，所以其个人行为并不能准确的、明确的表现出其当时的行为为代理行为。更何况，通过本案的相关证据资料，被上诉人明显非善意且无过失。本案不排除被上诉人与他人恶意串通，损害上诉人利益情形。首先被上诉人持总包合同原件已违背常理，按被上诉人的逻辑，被上诉人是从马秀营处承接了工程，但其却能拥有涉案项目的总承包合同，该合同并非上诉人建安公司云南分公司向其提供的，那么只能是马秀营或郑秀慈交付的，而马秀营或者郑秀慈将该资料原件交予被上诉人，已经足以说明二人与被上诉人直接存在某种共同目的而为之。其次，郑秀慈社保记录需系其本人持身份证打印，郑秀慈为何主动配合亦不符合常理，郑秀慈委托建安公司代买社保，其明知其并非建安公司员工，但却配合被上诉人打印该社保记录以协助被上诉人证明其为建安公司员工，该行为本身就是恶意的，更是违背常理的。上述情况都可以证明被上诉人、郑秀慈、马秀营三人存在恶意串通的行为，起码证明了被上诉人并非善意，而是存在了某种目的，更何况被上诉人在一审程序中完全没有提及所谓的“表见代理”。根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条“人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。”第13条“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”的规定，一审法院对于表见代理的认定应当慎重且仔细，更重要的是，表见代理是否存在应当由主张构成表见代理的一方承担举证责任，但一审法院不仅没有对此重点审查，被上诉人在一审中也从未主张过表见代理，甚至在本案关键证据《工程量统计表》与《结算单》中无论马秀营还是郑秀慈均未以上诉人的名义签名确认，一审法院在此情形下认定表见代理成立，显然是错误的。综上，一审法院事实不清，未详细审查涉案证据资料，在根本无法确认关键证据是否为本人亲笔所签的情况下错误采纳证据，直接导致适用法律错误，恳请二审法院予以纠正，维护上诉人的合法权益。

被上诉人***辩称，***起诉建安公司要求其支付工程款，依据的还有原珠海市建安昌盛有限公司即现在的建安公司签订的建设工程施工合同（马秀营是建安公司云南分公司的实际控制人）及建安公司云南分公司多次的转账记录。虽然被上诉人没有《云南滇缆实业有限责任公司办公楼外墙工程班组结算工程量统计表》的原件，但是在一审时被上诉人已经向法庭进行了说明，是由于马秀营身患癌症（其已于2019年10月13日去世），对账单签署时间是在2019年7月10日，当时马秀营的身体状况已经非常不好，所以这份对账单是全手写的，马秀营签了一份，把复印件给了***，马秀营自己收了原件，***没有理由也不忍心再让马秀营单独再出一份，所以被上诉人就拿了结算工程量统计表复印件。此外，被上诉人一审还提交了建安公司云南分公司的财务郑秀慈亲笔签名的结算单，其中载明了***的工程结欠金额623049元，该结算单是有原件的，所以被上诉人的主张并非单独依据马秀营签字的结算工程量统计表，还结合了建安公司的建设工程施工合同、转账流水、郑秀慈签名的结算单来确认***所施工的工程款金额。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付未付工程款人民币623049元；2.判令被告向原告支付以欠付工程款623049元为基数，自2019年7月10日起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的贷款市场报价利率（LPR）的逾期付款利息，暂计算至2021年4月25日为43365.89元；3.判令本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年7月6日，原告***出具《云南滇缆实业有限责任公司办公楼外墙工程班组结算工程量统计表》，合计工程价款1188118元。2019年7月10日，案外人马秀营在审定后，确认审后总价为1133186.4元。另，案外人郑秀慈作为对账经办人与***确认，滇缆电线厂项目计算金额1133186元，已付金额510137元，结欠金额623049元，其中2017年1月26日起至2017年8月27日期间，被告建安公司以劳务费的名义向***多次汇款。另查明：2016年6月起至2019年7月期间被告建安公司为案外人郑秀慈缴纳职工社会保险。2012年12月10日，被告建安公司承建云南滇缆实业有限公司位于呈贡马金铺的大型电线电缆生产基地建设项目，被告建安公司认可案外人马秀营系该项目的现场负责人。

一审法院认为，原告***与被告建安公司之间并未签订任何书面合同，仅案外人马秀营、郑秀慈分别出具结算材料确认相应工程材料款，因被告认可马秀营系该项目负责人，而郑秀慈系被告缴纳职工保险的在职员工，***有理由相信该两人出具结算材料的相应授权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，因此应当认定案外人马秀营、郑秀慈的结算行为构成表见代理，该行为的法律效力及于被告建安公司。而原告***并无施工资质，则双方并未构成合法有效的建设施工合同关系，但***作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因此对其主张被告建安公司支付工程款人民币623049元的诉讼请求予以支持。对于原告主张的利息，因双方并未对工程款的付款日期及逾期利息等做出约定，原告方所主张的利息并无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、被告广东建安昌盛控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告***支付工程款人民币623049元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费人民币10464元，由被告广东建安昌盛控股集团有限公司承担。

本院二审期间，双方均未向本院提交证据。经征询双方当事人对一审判决确认事实的意见，上诉人建安公司对一审判决确认“2019年7月10日，案外人马秀营在审定后，确认审后总价为1133186.4元”，“其中2017年1月26日起至2017年8月27日期间，被告建安公司以劳务费的名义向***多次汇款”，“2016年6月起至2019年7月期间被告建安公司为案外人郑秀慈缴纳职工社会保险”的事实提出异议。被上诉人***对一审判决确认事实表示无异议。对于经一审法院审理确认且双方均无异议的案件事实，本院予以确认，不再赘述。针对上诉人建安公司的前述事实异议，本院认为，首先，虽然被上诉人提交的有马秀营签字的《云南滇缆实业有限责任公司办公楼外墙工程班组结算工程量统计表》无原件核对，但被上诉人还提交了郑秀慈签名的《***工程结算》，其中载明的工程结欠金额与马秀营签字的工程量统计表中载明的工程价款一致，可相互印证，上诉人亦认可马秀营系其案涉项目的现场负责人，郑秀慈系财务人员，上诉人主张郑秀慈实际与其系因挂靠关系才由上诉人购买社保，但对于***而言其无从得知，郑秀慈对外仍为上诉人的财务人员，故被上诉人提交的有马秀营签字的《云南滇缆实业有限责任公司办公楼外墙工程班组结算工程量统计表》并非孤证，一审法院予以采信并无不当，本院予以确认并对上诉人该项事实异议不予采纳。其次，二审中被上诉人亦认可2017年1月26日起至2017年8月27日期间系建安公司云南分公司以劳务费的名义向***多次汇款，故对此事实本院予以重新确认。第三，2016年6月起至2019年7月期间建安公司为案外人郑秀慈缴纳职工社会保险的事实，有被上诉人提交的珠海市职工社会保险缴费记录予以证明，一审法院对该事实的认定并无不当，本院予以确认；至于上诉人补充的郑秀慈实际与其系因挂靠关系才由上诉人购买社保的事实，如前文所述理由，因不关涉本案最终处理，本院不予确认。

本院认为：虽然***与建安公司并未签订书面建设工程施工合同，但建安公司当庭认可其为案涉工程的承建单位，马秀营系项目负责人，根据***提交的《云南滇缆实业有限责任公司办公楼外墙工程班组结算工程量统计表》《***工程结算》及付款流水，可以证明其与建安公司建立了事实上的建设工程合同关系，并由建安公司的现场负责人马秀营及财务人员郑秀慈结算确认工程欠款为623049元的事实。虽然前述两份结算材料并未加盖建安公司公章，但***有理由相信作为工程现场负责人和财务人员的马秀营及郑秀慈有权代表建安公司进行结算，建安公司上诉提出被上诉人与马秀营等人有恶意串通的可能，但对该主张其并未提交证据证明，本院不予采纳。据此，一审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款623049元并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人建安公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10464元，由上诉人广东建安昌盛控股集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

审判长　汪　佳

审判员　李　希

审判员　钱晓燕

二〇二二年八月二十九日

书记员　李思瑶