湖北汇城物业服务有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂03民终410号

上诉人（原审被告、原告）：湖北汇城物业服务有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京中路*号。

法定代表人：程幸吉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李丽，女，该公司员工。代理权限：进行调解、和解。

委托诉讼代理人：孟爱民，湖北天颐律师事务所律师。代理权限：一般代理，代收法律文书。

被上诉人（原审原告、被告）：***，男，1961年7月27日出生，汉族，住湖北省郧西县。

委托诉讼代理人：赵备，湖北孔优旺律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。

上诉人湖北汇城物业服务有限公司（以下简称：汇城物业公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初2413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

汇城物业公司上诉请求：撤销原判，依法改判汇城物业公司不支付***解除劳动合同经济补偿金和加班费。事实和理由：1.***在工作期间多次违反公司管理规定，且拒不改正，在劳动合同即将期满前，汇城物业公司与其协商调整工作岗位，通知***到新岗位上班，***拒不到岗。因***不再续签劳动合同，汇城物业公司不应当向***支付经济补偿金。2.双方签订的是综合工时制用工方式，加班费等相关待遇已经含在工资里，符合法律规定。***对此是知情的，同意的，汇城物业公司的用工方式也符合十堰市物业服务行业的通常规则，不应当支付***加班费。

***在法定期限内没有提交书面答辩状，二审询问时口头辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。汇城物业公司在没有与***协商一致的情况下，调整***的工作岗位，违反法律规定，应当支付经济补偿金。***实际工作时间超过法定规定的工作时间，汇城物业公司应当支付加班费，汇城物业公司的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求判令：1.汇城物业公司向***支付解除劳动合同经济补偿金5817.3元，支付休息日加班费55846元、延时加班费51192.24元，合计112855.54元；2.本案诉讼费由汇城物业公司承担。

汇城物业公司向一审法院起诉请求判令：1.汇城物业公司不支付***解除劳动合同经济补偿金；2.汇城物业公司不支付***加班费；3.诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2015年7月1日，***进入汇城物业公司从事保安工作，双方签订了书面劳动合同，***每天工作12小时，每月休息两天。汇城物业公司未为***缴纳社会保险，***的工资以银行转账形式发放。根据汇城物业公司提供的2016年12月至2017年11月期间的该公司安全部员工工资明细显示：上述期间***每月基本工资为1400元；***2017年9月的加班工资为930元，上述期间***其他月份加班工资均为900元；***2016年12月至2017年6月期间的工龄工资为30元／月，2017年7月至2017年11月期间的工龄工资为60元／月。2016年12月至2017年11月期间，***休息日加班共计74天。2017年5月14日，汇城物业公司以***不按时签到为由对其罚款50元。2017年6月11日，汇城物业公司以***上班睡觉为由对其罚款50元。***的劳动合同于2017年11月30日到期，续签时，汇城物业公司拟将***调岗至保洁岗位，工资待遇比***的原岗位工资待遇低。***不同意调岗，并与汇城物业公司协商未果，后***未回到汇城物业公司工作。***从汇城物业公司离职前月平均工资为2326.92元。

2017年12月25日，***向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁,仲裁请求为：1.支付解除劳动合同经济补偿金5945元，2.支付加班费107192.25元。十堰市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月7日作出十劳人仲裁字〔2018〕60号裁决书，裁决：1.汇城物业公司支付***解除劳动合同经济补偿金5817.3元（2326.92×2.5），2.汇城物业公司支付***休息日加班14208元（1400÷21.75÷8×74×12×200%），支付***延时加班12672元（1400÷21.75÷8×264×4×150%），扣减汇城物业公司已支付的10830元，实际支付16050元。上述裁决书于2018年6月11日送达给***、汇城物业公司，***、汇城物业公司均不服上述裁决书，分别在法定期限内向一审法院提起诉讼。

一审法院认为：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。***的劳动合同到期续签时，汇城物业公司拟将***调岗至工资待遇比其原岗位工资待遇低的保洁岗位，***不同意调岗，与汇城物业公司协商未果后未回到汇城物业公司工作，并且汇城物业公司未为***缴纳社会保险，在上述情形下，汇城物业公司应当向***支付经济补偿金5817.3元（2326.92元／月×2.5个月）。***主张的2016年12月以前的加班费，因其未在1年仲裁申请时效内提出，且汇城物业公司在劳动争议仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，***的该项主张不应当得到支持。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。***在汇城物业公司工作期间，每天工作12小时，每月休息两天，不符合职工每周工作40小时的规定，且***于2016年12月至2017年11月期间休息日加班共计74天。汇城物业公司应当向***支付2016年12月至2017年11月期间的延长工作时间加班费和休息日加班费。根据汇城物业公司提供的2016年12月至2017年11月期间的该公司安全部员工工资明细显示，***上述期间的每月基本工资不低于十堰市当年最低工资标准，且***上述期间的每月实发工资和银行流水明细所对应工资相一致，故本院对汇城物业公司提供的上述工资明细予以采信。2016年12月至2017年11月期间，***的每月基本工资和工龄工资可以计入其加班费计算基数，***的每月工资构成中所包含的汇城物业公司已支付的加班工资应当从加班费计算基数中扣除。经计算，***上述期间的加班费计算基数为1442.5元。汇城物业公司应当向***支付2016年12月至2017年11月期间的休息日加班费14723.04元（1442.5÷21.75÷8×12×74×200%），以及延长工作时间加班费13131.36元（1442.5元÷21.75÷8×4×264×150%）。扣除汇城物业公司于2016年12月至2017年11月期间已向***支付的加班费10830元，汇城物业公司还应当向***支付上述期间加班费17024.4元（14723.04元＋13131.36元－10830元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，判决：一、汇城物业公司支付***经济补偿金5817.3元；二、汇城物业公司支付***加班费17024.4元；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回汇城物业公司的诉讼请求。以上应付款项应于判决生效之日起十日内支付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由汇城物业公司负担。

本院二审期间，汇城物业公司及***均没有向本院提交新证据。

二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，***2016年12月至2017年11月法定节假日上班天数为：2017年1月1日元旦、1月27日除夕、1月28日春节、4月4日清明节、5月1日劳动节、10月1日国庆节，共计上班6天，其余法定节假日正常休息。

本院认为：根据汇城物业公司的上诉理由和***的答辩意见，本案双方当事人争议的焦点是：一、汇城物业公司是否应当支付***经济补偿金？二、汇城物业公司是否应当支付***双休日加班费和平日延长工作时间加班费？三、汇城物业公司是否应当支付***法定节假日加班工资？对上述争议焦点，本院评判如下：

一、关于汇城物业公司是否应当支付***经济补偿金的问题。***于2015年7月1日进入汇城物业公司从事保安工作，双方签订了书面劳动合同，双方劳动关系成立，***在汇城物业公司工作期间，汇城物业公司没有为***缴纳社会保险。***劳动合同到期续签时，汇城物业公司拟将***的工作岗位调整到工资待遇比其原岗位工资待遇低的保洁岗位，***不同意调岗，与汇城物业公司协商未果后，未再回到汇城物业公司上班，双方劳动关系终止。根据劳动合同法的相关规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，汇城物业公司应当支付***经济补偿金，一审判决确认汇城物业公司支付***的经济补偿金数额适当，本院予以确认。故汇城物业公司上诉称不应当支付***经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。

二、关于汇城物业公司是否应当支付***双休日加班费和平日延长工作时间加班费的问题。***在汇城物业公司从事保安工作，每天工作12个小时，每月休息2天，超过了《中华人民共和国劳动法》规定的工作时间，也违反了法律规定的用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日的休息时间。汇城物业公司应当支付***延时加班工资、双休日加班工资。但加班并非单纯的时间经过，应当综合劳动者岗位工作的情况及报酬的给付标准来认定。因本案双方在签订劳动合同时已明确约定***从事的是保安工作岗位，***进入该单位时已知道或者应当知道该工作岗位的工作时间。从***2016年12月至2017年11月期间工资发放情况分析，***每月基本工资为1400元，2017年9月的加班工资为930元，其他月份加班工资均为900元，汇城物业公司除了支付***工资外，已另向***支付了加班费10830元，且双方签订的劳动合同中明确约定每月工资数额包含延时工资和加班工资，以上事实能够证明汇城物业公司每月已核算了***的加班工资，***也实际领取了该工资表中确定的加班工资，表明双方对每月发放的加班工资并无异议，也应当视为双方合同约定的工资标准中包含有平日和双休日加班工资。故，***再要求汇城物业公司支付平日延时加班和双休日加班费不应予以支持，汇城物业公司无需再支付***延时加班费和双休日加班费，其该上诉理由成立，本院予以支持。

三、关于汇城物业公司是否应当支付***法定节假日加班工资的问题。***请求的支付休息日加班费应当包括双休日加班费及法定节假日加班工资。***2016年12月至2017年11月法定节假日上班天数为6天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《全国年节及纪念日放假办法》第二条的规定，汇城物业公司应当支付***6天不低于工资300%的工资报酬。因一审法院已查明***离职前12月平均工资为2326.92元，双方对此均无异议，本院予以确认，故汇城物业公司应当支付***法定节假日加班工资应为1925.73元（2326.92元÷21.75天×6天×300%）。

综上，上诉人汇城物业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第一、五项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初2413号民事判决的第一项，即：湖北汇城物业服务有限公司支付***经济补偿金5817.3元。

二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初2413号民事判决的第二、三、四项，即：湖北汇城物业服务有限公司支付***加班费17024.4元；驳回***的其他诉讼请求；驳回湖北汇城物业服务有限公司的诉讼请求。

三、湖北汇城物业服务有限公司支付***法定节假日加班工资1925.73元；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回湖北汇城物业服务有限公司的其他诉讼请求。

以上应付款项应于判决生效之日起十日内支付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元，减半收取计10元，由湖北汇城物业服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由湖北汇城物业服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　胡　韧

审 判 员　　张　妍

审 判 员　　刘占省

二〇一九年三月二十日

法官助理　　郭　雯

书 记 员　　刘　攀