***、天津市天云建筑装饰公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）津02民终6878号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月14日出生，汉族，无职业，住天津市宝坻区。 委托诉讼代理人：**，天津旌宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳莉娜，天津旌宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津市天云建筑装饰公司，住所地天津市河北区***如皋路银山南里8号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，天津天***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，天津天***事务所律师。 原审第三人：天津市华海房产公司，住所地天津市河北区金正公寓3-12号。 法定代表人陈建浜，总经理。 委托诉讼代理人：***，天津天***事务所律师。 原审第三人：天津市河北区房屋建筑工程公司，住所河北区***3号。 法定代表人：***，经理。 原审第三人：天津市国富建筑工程有限公司。 上诉人***因与被上诉人天津市天云建筑装饰公司（以下简称天云公司）、原审第三人天津市华海房产公司（以下简称华海公司）、天津市河北区房屋建筑工程公司（以下简称房建公司）、天津市国富建筑工程有限公司（以下简称国富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2019）津0105民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，涉案工程为独立于新砌围墙工程之外，且一审、二审至重审期间被上诉人均认可已付款，只是抗辩该款已支付给了国富公司，但经双方对账，被上诉人没有支付工程款，一审违反法定程序，不设定举证期，对鉴定问题错误分配责任。 天云公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。 华海公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。 房建公司、国富公司未发表意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告支付八马路土方平整及苫盖工程款50万元；2．诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，***自2009年开始以向国富公司交纳管理费的方式用该公司名义，承包了天云公司的多个工程项目。2013年11月19日发包方华海公司（甲方）与承包方房建公司（乙方）补签了《天津市小型建设工程施工合同》，双方约定工程名称为新砌围墙；工程地点为河北区八马路；承包范围为甲方指定（1070米）；承包方式为包工包料；合同价款：本工程造价533930元。开工日期为2013年3月6日，竣工日期为2013年4月20日；甲方驻工地代表为**，乙方驻工地代表为***公司工程部负责人***。此后房建公司将该工程转包给天云公司，双方没有签订书面合同，但口头约定除就工程造价约定为500000元外，其余内容和前述《天津市小型建设工程施工合同》约定的内容相同。天云公司将该工程交与***实际施工。2013年11月华海公司向天津市建设投资有限公司申请了新砌围墙工程的施工费533930元。2013年年底至2014年年初，房建公司向天云公司支付了前述工程的工程款49.6万余元。该工程已竣工交付使用，***公司和***至诉前一直没有进行结算。2014年7月和2015年2月***持国富公司的收据向天云公司支取了预付工程款共计50万元（转账支票）。2017年5月10日，天云公司原工程部负责人***为***书写了《说明》一份，并加盖了天云公司工程部的公章。该《说明》内容列举了五个工程项目的相关情况，其中关于涉案工程的记载内容为：“4、八马路土方平整及苫盖工程分包工程现场负责人为***。天云公司现场工长：***、***。开竣工日期：2013年12月10日至2014年6月15日。本工程未与旧改办签约，未结算”。 一审庭审*****，八马路土方平整及苫盖项目是独立的工程，并非八马路新砌围墙工程中的一个工程项目。天云公司**，其公司只承包过八马路新砌围墙工程，且该工程包含土方平整及苫盖项目，因此其公司从未单独向***发包过八马路土方平整及苫盖工程，而且工程虽然没有结算，但2014年7月和2015年2月已将工程款以预付款的形式给付了***。房建公司在一审法庭询问时**，其公司亦只承包和发包过八马路新砌围墙工程，该工程包含土方平整及苫盖项目，从未单独承包和发包过八马路土方平整及苫盖工程。 ***公司工程部负责人***在一审法庭询问时**，八马路土方平整及苫盖是一个独立的工程，发包方是华海公司，天云公司借用房建公司的执照，又将工程转包给***。工程预算是59万元，工期是2013年12月至2014年7、8月份。工程已验收交付。工程至2017年6月其退休前一直没有结算，也没有付款。关于2017年5月10日天云公司工程部出具的《说明》，是天云公司领导***安排其书写的，亦是***让其加盖天云公司工程部的公章。其还介绍2013年至2014年时，不包含土方平整和土方苫盖项目，围墙工程的造价市场价格在每延米600元左右。 天云公司提供了两份案外人的施工合同（发包方为天津市河北区京津公路房管站，承包方为天津市德联建筑装饰有限公司、天津***建筑工程安装有限公司，工程项目为其他新砌围墙工程），证明2019年包括土方平整和苫盖项目，新砌围墙工程造价每延米不高于500元。 ***公司副经理***在作证时**，彼时其单位原法定代表人***被监禁，天云公司的公章已交到上级主管单位，上级主管单位要求，如果需要加盖公章，要向主管单位填写印鉴申请单，经批准后方可使用。公司对外活动不能以公司内部机构的名义**，因此其从未安排***为***出具2017年5月10日的《说明》。 一审法院认为，***主张八马路土方平整及苫盖工程问题。第一、***主张八马路土方平整及苫盖工程工程款为50万元。但***与天云公司就此工程并未签订书面合同，***没有其他书面证据足以证实其主张的工程造价，而且就其主张的工程造价亦没有要求做相关的鉴定，而且天云公司对八马路土方平整及苫盖工程的独立存在亦不予认可。二、彼时因天云公司原法定代表人涉嫌刑事案件被羁押，天云公司公章已交到其上级主管机关。庭审中***公司副经理***否认了《说明》的经办人***向法庭就《说明》的形成过程所做的**。在案件审理期间，***对2013年至2014年时，不包括土方平整和土方苫盖项目新砌围墙工程的造价**不具有客观性。因此一审法院对***的证言和其作为经办人出具的《说明》的客观性不予采信。三、作为发包方的华海公司和房建公司均否认八马路土方平整及苫盖工程的独立存在。考虑以上情况，现***提交的证据不足以证实其主张，因此其诉讼请求一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告***承担。 二审中，各方当事人没有提供新证据。上诉人申请对其提交的支票存根的签名进行笔迹鉴定，经审查该鉴定申请与本案无关联性，本院不予准许。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人向被上诉人主张八马路土方平整及苫盖工程款50万元，被上诉人对此不予认可，认为该项工程包含在八马路新砌围墙工程中，不是独立工程亦不存在独立价款，经核实，双方为此未签订书面合同，上诉人没有提供有效证据证实该项工程独立的存在于新砌围墙工程外，亦不能提供证据证实双方就该项工程的价款已达成一致意见或者证实上诉人已完成的该项工程造价为50万元，上诉人虽提供了《说明》的经办人***的证人证言，但被上诉人提供的与***同为天云公司的***证人证言，两者证言相互矛盾，此时上诉人作为原告，为证实己方主张应进一步提供有效证据加以证实，但上诉人并未能提供出有效证据证实其主张，上诉人应就此承担举证不能的责任。故上诉人提供的证据不足以证实其主张，上诉人的上诉请求，本院不予支持。因上诉人无法举证证实该项工程独立的存在于新砌围墙工程外这一大前提，且客观上涉诉工程已不具备造价鉴定的条件，故二审中上诉人申请涉诉工程造价鉴定没有事实依据，本院不予支持。上诉人主张一审违反法定程序，经审查，一审并不存在违反法定程序的情形，上诉人的该项主张没有依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇一九年十二月九日 书记员　　**