昭通市昭阳***渣土运输公司、***建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书

云南省高级人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）云执复103号

复议申请人（申请执行人）：昭通市昭阳***渣土运输公司。住所地：云南省昭通市昭阳区。

法定代表人：冷天帅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾成刚，云南民为天律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：李华桥，云南民为天律师事务所律师，特别授权代理。

被执行人：***，男，汉族，1990年2月11日出生，住云南省昭通市昭阳区。

被执行人：云南凯达建设工程有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区。

法定代表人：毛国超，该公司执行董事。

复议申请人昭通市昭阳***渣土运输公司（以下简称“丽洁公司”）不服云南省昭通市中级人民法院（以下简称“昭通中院”）（2021）云06执异5号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

昭通中院在执行丽洁公司申请执行云南凯达建设工程有限公司（以下简称“凯达公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案中，凯达公司提出异议，昭通中院作出（2020）云06执异68号异议裁定，丽洁公司向本院申请复议，本院作出（2021）云执复24号执行裁定，撤销昭通中院（2020）云06执异68号异议裁定，发回昭通中院重新审查。

凯达公司提出异议称，2020年9月21日，凯达公司在未收到执行裁定书的情况下，公司基本账户和农民工工资支付账户全部被冻结，后经了解是丽洁公司依据昭通中院（2020）云06民初156号民事调解书申请执行。随后，凯达公司到昭通中院立案庭申请执行异议立案，立案庭要求提供执行裁定书。9月27日，执行干警出差归来，告知凯达公司如要在国庆节前解除冻结，只有与申请执行人和解。因节前所有工地都在等待发放工资，为避免公司遭受重大损失，凯达公司于9月28日与丽洁公司签订了具有担保性质的《执行笔录》，之后才收到昭通中院（2020）云06执266号执行裁定书。凯达公司提出异议的理由是：根据昭通中院（2019）云06民初156号民事调解书第一项关于第二期款项支付的约定，凯达公司代***支付的前提是收到昭通亿博房地产开发有限公司（以下简称“亿博公司”）支付的工程款。丽洁公司明知亿博公司还没有支付第二期工程款，或者说没有证据证明凯达公司已收到工程款而未转付，故凯达公司在本案中只是协助执行人，不是被执行人，昭通中院（2020）云06执266号执行裁定书将凯达公司列为被执行人错误。请求撤销（2020）云06执266号执行裁定书。

昭通中院查明，丽洁公司诉凯达公司、***、亿博公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2020年1月17日作出（2019）云06民初156号民事调解书，协议内容为：一、由***自愿支付丽洁公司昭通吾悦广场土石方工程二标段土方工程共计人民币12900596元，定为三期给付：第1期：凯达公司收到昭通吾悦广场土石方工程二标段工程结算款后在2020年1月24日之前，代***直接支付给丽洁公司工程款240万元；第2期：凯达公司在2020年8月30日之前将收到昭通吾悦广场土石方工程二标段工程结算款后次日代***直接将收到的所有工程款支付给丽洁公司，支付金额为800万元，凯达公司在昭通吾悦广场土石方工程二标段土方工程收到而尚未支付的工程款限额内承担支付责任；第3期：***在2020年11月30日之前支付丽洁公司剩余昭通吾悦广场土石方工程二标段工程款2500596元，并自愿将本人所有的证号为云（2017）昭阳区不动产权第000328号商铺中已被抵押的余值部分作为担保。二、丽洁公司自愿放弃其他诉讼请求。调解书生效后，丽洁公司申请强制执行，2020年9月21日,昭通中院作出（2020）云06执266号执行裁定书,裁定：对凯达公司、***价值人民币8036872元的资产予以查封、冻结、划拨、扣押、扣留、提取、拍卖、变卖。2020年9月29日，昭通中院作出（2020）云06执266号《协助执行通知书》，要求亿博公司协助将凯达公司工程结算款610万元划至法院账户。

昭通中院在重新审查过程中，因本案执行依据（2019）云06民初156号民事调解书执行内容不明确，执行部门根据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第15条之规定，书面向审判部门征询意见。审判部门答复：（2019）云06民初156号民事调解书各方均认可工程款支付的主体是***，凯达公司是代付责任。调解书第一条约定的第1期工程款2400000元已实际履行。第2期给付标的为8000000元，凯达公司的责任仍然是代付责任，凯达公司如果于2020年8月30日之前收到昭通吾悦广场土石方工程二标段工程结算款超出8000000元，即于次日代***直接向丽洁公司支付8000000元，对超出8000000元的部分，各方未约定凯达公司有代付责任。但如果凯达公司于2020年8月30日前并未收到昭通吾悦广场土石方工程二标段工程结算款，或者收到的结算款不足8000000元，凯达公司就只在收到的款项限额内向丽洁公司支付。“收到而尚未支付的工程款限额”指凯达公司收到多少即代***向丽洁公司支付多少，限额为收到但没有向丽洁公司支付的款项金额。对没有收到或收到但不足的部分，付款义务仍然在***。

昭通中院认为，根据审判部门的答复意见，可以认定凯达公司在收到昭通吾悦广场土石方工程二标段土方工程款且未转付时才在工程款限额内承担支付责任。根据该院（2020）云06执266号《协助执行通知书》，能够认定凯达公司未收到民事调解书涉及的土方工程款，故凯达公司尚不具有转付工程款的情形，不应承担转支付责任。（2020）云06执266号执行裁定将凯达公司列为被执行人是依据执行依据和申请执行人的申请而列，并无不当，但因其未收到相关工程款，不应承担转支付责任，不应对该公司的资产采取执行措施。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项之规定，裁定：撤销昭通中院（2020）云06执266号执行裁定书中对凯达公司的执行行为（查封、冻结、划拨、扣押、扣留、提取、拍卖、变卖）。

丽洁公司申请复议称，1.本案中，凯达公司作为承包人将该工程中的土方工程肢解后分包给***，***又转包给丽洁公司，***与凯达公司实为挂靠关系，故丽洁公司主张***与凯达公司承担责任于法有据。2.调解书明确载明凯达公司应在2020年1月24日前、8月30日前将收到的工程款支付给丽洁公司，且明确载明凯达公司在尚未支付的工程款限额内承担支付责任。与亿博公司签订承包合同的主体是凯达公司，凯达公司作为承包方享有更为直接的权利及便利向亿博公司索要工程款，凯达公司必须在调解书载明的时间截点前向亿博公司主张工程款，如果其怠于主张权利，就应承担还款责任。调解书载明的时间截点是对凯达公司不作为的限制，一旦逾期就应承担还款义务。3.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条之规定，“在执行过程中，因第三人书面承诺自愿代被执行人偿还债务而被追加为被执行人，无正当理由反悔并提出异议的，人民法院不予支持”，在各方签订《执行笔录》达成执行和解后，即便凯达公司之前不是适格的被执行主体，但在此之后即成为适格的被执行主体。4.丽洁公司因临近年关急需支付农民工工资才被迫妥协达成调解协议，凯达公司称如果不按这样的内容调解，其便要利用诉讼打一审、二审拖延，凯达公司就是适格的被执行人。5.昭通中院（2021）云06执异5号执行裁定认定凯达公司是适格的被执行人，但又不对其采取执行措施，该裁定无任何执行意义。综上所述，请求撤销昭通中院（2021）云06执异5号执行裁定。

凯达公司答辩称，1.原审判部门对本案执行依据（2019）云06民初156号民事调解书第二期款项所作约定的本意已作明确，不容丽洁公司混淆是非、随意曲解。凯达公司是将渣土运输承包给***，对***和丽洁公司之间的承包关系毫不知情，丽洁公司不是凯达公司的合同相对人及结算相对人，凯达公司没有义务就同一工程向不同的主体付款两次。丽洁公司明知凯达公司没有收到调解书指向的亿博公司所付的工程款，其对凯达公司的执行申请是恶意的。2.丽洁公司如果有证据证明凯达公司怠于向亿博公司主张债权，可以依法行使代位请求权，而非不顾本案执行依据直接要求执行凯达公司或亿博公司的财产。3.《执行笔录》是在被胁迫的情况下所签，并非“第三人书面承诺自愿代被执行人偿还债务。”综上，丽洁公司的复议申请理由均不成立。

本院对昭通中院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的执行依据昭通中院（2019）云06民初156号民事调解书明确将凯达公司列为被告，且调解书主文中涉及其应承担的责任，故昭通中院将凯达公司列为被执行人并无不当。根据作出该执行依据的审判部门所作的答复意见，凯达公司在收到昭通吾悦广场土石方工程二标段土方工程款且未向丽洁公司转付时，才在收到的工程款范围内（限额8000000元）承担支付责任，而昭通中院认定凯达公司未收到上述款项，丽洁公司也未提交证据证明凯达公司收到了上述款项，故凯达公司现尚不具备转付工程款的前提条件，（2021）云06执异5号执行裁定撤销对凯达公司的执行行为并无不当。丽洁公司如果有证据证明凯达公司怠于向亿博公司主张债权，可依法另寻法律途径解决。执行阶段不审查当事人对执行依据本身提出的异议，当事人对执行依据的异议依法应通过审判监督程序解决。《执行笔录》明确的责任主体是***和“被执行人云南凯达建设工程有限公司法人毛国超”，而非凯达公司，该证据与本案争议无关联性，且凯达公司对该《执行笔录》的合法性亦有异议，本院在本案中对该证据不予认定。综上所述，丽洁公司的复议请求及理由不能成立，本院不予支持，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回昭通市昭阳***渣土运输公司的复议申请，维持云南省昭通市中级人民法院（2021）云06执异5号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　包靖秋

审判员　　杨寿喜

审判员　　冯　华

二〇二一年五月二十六日

书记员　　张雨桐