某某等劳动合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终3376号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1957年7月12日出生，住济南市。

上诉人（原审被告）：七兵堂国际安保集团有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：谢清森，董事长。

委托诉讼代理人：吴骁，山东齐创律师事务所律师。

原审第三人：精武盾保安管理集团有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：徐兰生。

委托诉讼代理人：赵刚，男，该公司员工。

上诉人***与上诉人七兵堂国际安保集团有限公司（以下简称七兵堂公司）及原审第三人精武盾保安管理集团有限公司（以下简称精武盾公司）劳动争议一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初5664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求七兵堂公司支付***因没有提前一个月通知的代通知金2400元；2.请求七兵堂公司支付***经济补偿金14000元；3.请求七兵堂公司支付***一年十二个月80%生活费23040元；4.请求七兵堂公司承担赔偿***养老保险待遇损失费72000元。事实和理由：2015年7月至2019年9月30日***在七兵堂公司做保安工作，七兵堂公司没有给***交纳社会保险，没有提前一个月通知***离职，并没有辞退手续，辞退了***，导致***到现在无法正常工作，请求七兵堂公司补偿经济损失。按照1999年1月22日国务院发布施行《社会保险费征缴暂行条例》，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十条、第八十七条、第八十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第三十四条规定，七兵堂公司应补偿***经济损失。

七兵堂公司辩称，一审法院对于双方劳动关系存续期间以外的判决内容认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院驳回***上诉请求。对于***在二审中追加请求不同意。其他意见同七兵堂公司上诉意见一致。

精武盾公司述称，***在2019年1月份至2019年3月份在精武盾公司工作。

七兵堂公司上诉请求：撤销一审判决的第二项，将本案发回重审或依法改判七兵堂公司与***于2019年4月至2019年9月30日期间存在劳动关系。事实和理由：一、本案中***在2019年1月至3月间与七兵堂公司并不存在劳务关系或劳动关系。2019年1月后，***在离开七兵堂公司后到其他公司工作。虽然七兵堂公司与***在2018年12月31日后未办理离职手续，但2019年1月至3月***没有为七兵堂公司提供劳动，其工资也一直由精武盾公司发放，应当由***承担举证责任证明其2019年1月至3月仍然是在为七兵堂公司工作。同时***在其他工作地点工作并不属于“非因劳动者本人原因从原用人单位安排到新用人单位工作”。二、七兵堂公司与精武盾公司并非关联公司。七兵堂公司与精武盾公司的经营范围高度重合，存在竞争关系。一审法院以七兵堂公司法定代表人曾是精武盾公司原股东认定七兵堂公司与精武盾公司存在关联，属于认定事实不清。

***辩称，双方存在劳动关系，发工资和直接领导人是一大队李文智。工资明细表上后来一个月也是七兵堂公司发的工资。

精武盾公司述称，对七兵堂公司的上诉没有意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求七兵堂公司支付***2019年9月工资2000元；2.请求七兵堂公司支付***经济补偿金14000元；3.请求确认七兵堂公司与***自2015年7月至2019年9月存在劳动关系。

一审法院认定事实：***于1957年7月12日出生，于2017年7月12日年满60周岁。***于2015年7月份入职七兵堂公司工作。之后，***（协议乙方）与七兵堂公司（协议甲方）签订协议书，约定：“一、本协议为季节性临时劳务协议，期限为2015年起至2019年12月31日止。二、工作任务1、甲方安排乙方从事秩序维护的劳务；…三、劳务费用：甲方每月/每周向乙方支付劳务费用人民币65元/月元，并依法代为扣缴个人所得税。…”之后，***在七兵堂公司处工作至2019年9月30日。七兵堂公司向***支付2019年9月份的工资293元。***于2018年9月至2019年8月期间实发月平均工资为2432.91元。

2020年8月25日，***作为申请人，以七兵堂公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.裁决被申请人支付申请人2019年9月份工资2000元；2.裁决被申请人支付申请人经济补偿金14000元；3.请求裁决确认双方自2015年7月至2019年9月存在劳动关系。2020年8月31日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲不〔2020〕第1119号仲裁决定书，决定：“对申请人***的仲裁申请，本委不予受理。”***于法定期限内提起诉讼。

另查明，精武盾公司原名称为山东七兵堂安保押运有限公司；根据***提交的中国银行交易流水明细清单显示，精武盾公司通过其银行账户分别于2019年2月28日、2019年3月28日、2019年4月23日、2019年6月25日向***支付工资为：3200元、3000元、3000元、1000元；精武盾公司的原股东（发起人）曾经包括七兵堂公司的法定代表人谢清森；***至今尚未享受养老保险待遇或领取退休金。

一审法院认为，***于2015年7月份入职七兵堂公司工作，双方已经建立劳动关系。关于***与七兵堂公司劳动关系的存续期间问题。首先，七兵堂公司抗辩称***工作至2018年12月31日双方劳务关系终止，但未能提交双方劳动关系解除的相关证据，且***对此亦不予认可，七兵堂公司应承担举证不能的法律后果；其次，虽2019年2月28日、2019年3月28日、2019年4月23日、2019年6月25日系精武盾公司向***支付工资，但精武盾公司未能提交***与之建立用工关系或***为精武盾公司实际提供劳动的相关证据，且七兵堂公司与精武盾公司之间存有一定关联，因此七兵堂公司与精武盾公司应承担举证不能的法律后果；再次，虽七兵堂公司提交了与***于2019年4月8日签订的协议书，但该证据亦不能证明***用工关系存在中断的事实。因此，对七兵堂公司称双方用工关系于2018年12月31日终止的意见，一审法院不予采纳。因七兵堂公司未能提交有效证据证明***的离职原因及离职具体时间，应承担对其不利的法律后果，故一审法院认定***在七兵堂公司工作至2019年9月30日，双方用工关系应于此时解除。因此，一审法院认定***与七兵堂公司于2015年7月至2019年9月30日存在劳动关系。关于***要求七兵堂公司支付其2019年9月工资2000元的请求。因七兵堂公司未能提交证据证明***于2019年9月1日至同年9月30日期间存在不应向其支付工资的法定情形，且七兵堂公司仅向***支付了293元作为其2019年9月份的工资，故七兵堂公司应向***补发2019年9月份的工资。因***于2018年9月至2019年8月期间实发月平均工资为2432.91元，故***要求七兵堂公司补发2019年9月工资2000元，未超出法律规定，一审法院予以支持。关于***要求七兵堂公司支付经济补偿金14000元的请求。根据《中人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条第一款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，***主张因七兵堂公司要求***先办离职再办入职，其不同意之后就没再去工作，但***并未能提交有效证据证明七兵堂公司存在劳动者提出解除劳动合同用人单位应当向其支付经济补偿金的法定情形，故***的该项诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、***与七兵堂国际安保集团有限公司于2015年7月至2019年9月30日期间存在劳动关系；二、七兵堂国际安保集团有限公司于本判决生效之日起10内向***补发2019年9月份工资2000元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计5元，由七兵堂公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交两份证据，证据一、履历表一份，证明***在七兵堂公司工作。证据二、发票送达及服务费确认款复印件一份，证明2015年至2018年七兵堂公司委派***在被服务单位进行安保工作，服务费发票由***向被服务单位进行送达。七兵堂公司质证称，对证据一的真实性有异议，没有加盖七兵堂公司的公章。对证据二的真实性没有异议，七兵堂公司认可***在2015年至2018年提供劳务。精武盾公司对上述证据无异议。上述证据与本案其他证据能够相互印证，本院予以采信。精武盾公司未提出独立诉讼请求，对其提交证据本院不作认定。

一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，***与七兵堂公司协议约定劳务期限为2015年起至2019年12月31日止，期间***工资发放单位虽有变化，但七兵堂公司没有通知***变更劳动单位，应当认定***在离职前一直为七兵堂公司提供劳动。

七兵堂公司主张***2019年1月、2月、3月为精武盾公司提供劳动，工资由为精武盾公司发放，但根据***提交银行交易流水明细清单显示，2019年6月精武盾公司亦向***支付过工资，上述情况足以说明精武盾公司有代七兵堂公司发放工资的情形，故对七兵堂公司该主张本院不予支持。

对***主张经济补偿金的请求，七兵堂公司与***均陈述为自行离职，对***该请求一审法院不予支持并无不当。对***的其他诉讼请求未经仲裁，亦未在一审中提出请求，且七兵堂公司不同意***追加诉讼请求，对***的其他上诉请求本院不予审查。

综上所述，七兵堂公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由七兵堂国际安保集团有限公司、***分别负担10元。

本判决为终审判决。

审判员　　李逢春

二〇二一年四月十二日

书记员　　韦敬月