临沂宏华建业建筑安装有限公司等与北京东豪建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2022）京01民终3524号

上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂宏华建业建筑安装有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区罗庄办事处罗七路中段王庄村0018号1号楼。

法定代表人：张发红，该公司经理。

委托诉讼代理人：肖文，男，临沂宏华建业建筑安装有限公司员工。

委托诉讼代理人：马艳杰，河北环京律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京东豪建设集团有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路37号院16号楼2层C2021号。

法定代表人：陈作海，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王佳玉，女，北京东豪建设集团有限公司商务副总。

委托诉讼代理人：张舒宇，北京风宇文晖律师事务所律师。

原审第三人：肖文，男，1981年10月9日出生，住四川省平昌县。

上诉人临沂宏华建业建筑安装有限公司（以下简称宏华建业公司）因与被上诉人北京东豪建设集团有限公司（以下简称东豪建设公司）及原审第三人肖文建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2020）京0109民初3807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏华建业公司的法定代表人张发红及其委托诉讼代理人马艳杰，被上诉人东豪建设公司的委托诉讼代理人王佳玉、张舒宇，原审第三人肖文（兼宏华建业公司的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏华建业公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，发回重审或改判宏华建业公司无需退还东豪建设公司工程款424

144.32元，并支持宏华建业公司的一审反诉请求，即东豪建设公司再给付宏华建业公司工程款1 280 000元，上诉请求总计金额为1 704 144.32元。事实和理由：1.一审法院完全按照宏华建业公司与东豪建设公司签订的案涉两份劳务分包合同及两份补充协议（以下简称案涉合同及协议）所约定的内容来进行证据认定，不考虑合同履行中所发生的实际情况，导致证据的引用错误。案涉工程并未进行招投标。合同签订过程中，无东豪建设公司招标文件，无宏华建业公司投标文件，无中标通知书。案涉合同及协议是肖文配合东豪建设公司备案所用，合同中工程总价的约定只是个参考，双方在履行过程中是按照实际发生的工程量进行结算，结算金额远高于合同中的报价款项。案涉合同及协议从内容上看对宏华建业公司是严重不公平的。之所以签这两份案涉合同及协议，是因为宏华建业公司在签土建劳务分包合同（以下简称土建合同）前已经对案涉工程干了20多天，产生了48万元的费用，如果不签，这部分费用是拿不到的。签了土建合同，不签二次结构和装修劳务分包合同（以下简称二次结构合同），土建费用拿不到，所以，宏华建业公司一步一步被陷入进退两难境地。土建合同和二次结构合同均是东豪建设公司单方制作的格式合同。对于附件三的内容，特别是表格下边的小字内容，不合理的免除东豪建设公司责任，加重宏华建业公司的责任，这种内容是无效的。植筋、模板是二次结构中的大项内容，而东豪建设公司的合同及分项清单中，对于植筋、模板只字未提。东豪建设公司故意隐藏此项内容，在施工过程中既然肖文已得到东豪建设公司工作人员的指示，把植筋、模板作为增项来提，则该部分费用应得到法院支持。土建合同和二次结构合同中的十几份附件，其他附件大部分有宏华建业公司单方或双方的印章，而附件三“投标工程量报价清单”没有宏华建业公司印章，鉴于在施工过程中肖文一直再对零工费用、植筋、模板费用、吊车费用找东豪建设公司解决，所以宏华建业公司不认可“投标工程量报价清单”，鉴定机构以附件三中的措施费包含在合同报价内为由不予鉴定植筋、模板费用，吊车费用，依据不足。一审判决也是以附件三的内容未支持宏华建业公司的植筋、模板费用，吊车费用，也是没有依据。合同内施工清单明细不全，宏华建业公司施工队长肖文曾多次和东豪建设公司负责人李某通话，得到的答复均是先干活，发生了再计算。李某本就是案涉工程上的授权人，在签订合同过程中，一直指导肖文如何签订合同，包括合同报价以及报价外的增项如何申请，所以，肖文有理由相信，李某所说的话能代表东豪建设公司，真正的项目价款远高于合同约定的价款。在履行案涉合同及协议工程中，东豪建设公司一直存在违约行为，经常突破合同的约定，或口头或者微信，或电话通知宏华建业公司另定工程方案、施工价格。2.鉴定机构所作《工程造价鉴定意见书》是按照案涉合同及协议的约定进行鉴定的，根本未考虑案涉合同及协议签订前和签订后宏华建业公司垫付费、材料费、吊车费，人工费等，所以，才做出如此低额的工程价款金额。鉴定结论对于工程造价的认定是不全面的，不能反映宏华建业公司针对涉案工程施工的全部内容。一审法院完全按照合同内容的约定定案，并采纳《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，系引用证据错误。3.宏华建业公司主张的48万元零工费组成范围是2019年8月22日签订土建合同前的零工费用和签订后产生的零工费用。宏华建业公司不管是签订前还是签订后，与东豪建设公司联系的工作人员大部分时候都是王某。东豪建设公司提交的资金结算单上，显示的经办人就是王某。一审法院将该资金结算单予以认定，却对王某签字的零工记录单，以其没有经济决策权未予采纳，前后认定“王某”的身份存在矛盾。二次结构合同及协议，均明确约定，宏华建业公司承包的是案涉工程的劳务部分，即包清工。支模包括模板材料费和人工费，模板是材料费，不属于该合同。所以，宏华建业公司代东豪建设公司采购的模板材料这部分费用，应由东豪建设公司支付。一审法院未查清何为“支模”这一行业专业用语，只是简单的引用鉴定意见中部分内容，系未查清事实。对于吊车费用，东豪建设公司项目现场负责人王某明确要求宏华建业公司在施工过程中使用吊车，并且愿意合同外支付吊车费用。王某在该项目中是仅次于项目经理后某的角色，而后某从未出现在项目上，所以宏华建业公司完全有理由相信，王某就是项目的负责人，负责项目上日常事务性对接，包括用工，工人工资及租赁设备定价。4.关于东豪建设公司给付劳务费。宏华建业公司公户上至今未收到东豪建设公司一分钱，东豪建设公司支付的款项均是工人工资，也就是劳务费。工人进场时均在东豪建设公司处考勤打卡，肖文是按照东豪建设公司提供的考勤表制作工资表，然后东豪建设公司给每名工人支付劳务费。2020年春节前，东豪建设公司就支付了工人劳务费2 201 875.59元，此时二次结构还未开始施工。若是按照东豪建设公司观点，土建合同价只有157万元的话，东豪建设公司在合同约定的金额足额支付后，在无其自称所谓的“政府压力”情况下，不可能再另行多支付六七十万的工资。做这个项目无预付款，每一次支付进度款，都是在宏华建业公司催要的情况下，东豪建设公司只给70％的当期工程款，所以，按照东豪建设公司的付款习惯，东豪建设公司在支付每一笔款项之前，都是按照宏华建业公司上报的工程量进行支付，并且只支付一部分，故东豪建设公司根本不可能超支工程款。所以，东豪建设公司该付款行为，只能说明，土建合同的实际工程款金额远远高于合同约定价款。同理，二次结构合同的履行过程跟土建合同一样，合同外另有价款约定，实际付款也是按照合同外价款执行的。

东豪建设公司辩称，同意一审判决，不同意宏华建业公司的上诉请求和理由。1.东豪建设公司是与宏华建业公司签订的案涉合同及协议，东豪建设公司在向宏华建业公司支付价款时是按照报价清单上罗列的工程量计算的，宏华建业公司提出与其雇佣的工人之间发生的费用由东豪建设公司支付是不对的，东豪建设公司与其雇佣的工人没有合同关系。2.关于宏华建业公司提到的各种费用，一审中已经经过鉴定机构进行鉴定，东豪建设公司对此没有意见，东豪建设公司认可鉴定机构的鉴定意见，以鉴定意见为准，不认可宏华建业公司主张的应当增加的费用。3.关于合同附件三，一审中双方均提供了合同及附件，双方对合同以及附件的真实性均无异议，且东豪建设公司提供的案涉合同加盖有骑缝章，故宏华建业公司以没有其签字为由对附件三予以否认，理由不能成立。4.关于不给付工人工程款的问题，东豪建设公司将劳务费直接支付给工人是在合同中有约定的，按照北京市建委的要求也是要保证先将劳务费支付给工人，所以东豪建设公司将工程款优先支付工人工资，剩余部分工程款支付给了宏华建业公司。

肖文述称，不同意一审判决，同意宏华建业公司的上诉请求及理由。东豪建设公司称劳务费是按照工程进度款发放的，我不认可，如果按照工程量拨款，那么应当由甲方提供工程量，然后我签字，但是实际上并没有，每次都是东豪建设公司制作考勤表，然后按照考勤表发劳务费。

东豪建设公司向一审法院起诉请求：1.判决东豪建设公司与宏华建业公司签订的《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【土建】劳务分包合同》及《补充协议》和《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）[二次结构、室内装修]劳务分包合同》及《补充协议》于2020年7月9日解除；2.判决宏华建业公司及肖文共同退还工程款877 374.49元；3.宏华建业公司承担本案诉讼费及鉴定费用。

宏华建业公司向一审法院反诉请求：1.判令东豪建设公司支付宏华建业公司劳务费1 406 306.36元（计算方式：土建合同款项2 860 000元加二次结构814 431.85元减去已支付2 268 125.49元）；2.判令东豪建设公司支付宏华建业公司2020年7月9日至2020年9月14日期间器材租赁费284 500元（其中架子租赁费100 000元、吊车租赁费100 000元、集装箱租金4500元、钢筋加工机械租金30 000元、信号工50 000元）。

一审法院认定事实：东豪建设公司系北京八中京西附属小学新建综合楼（以下简称涉案工程）项目施工总承包单位，宏华建业公司系该项目劳务分包单位。肖文挂靠宏华建业公司、以宏华建业公司名义从东豪建设公司承揽上述工程土建、二次结构、室内装修劳务作业及机械费、机具等，东豪建设公司与宏华建业公司签订有下述劳务分包合同。

2019年8月22日，东豪建设公司与宏华建业公司签订了《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【土建】劳务分包合同》，约定：1、工程名称为北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【土建】；2、分包合同内容：招标清单内所含施工项目，以及配套施工内容。其中拆除后的残值有利用价值的交由项目部处理，无利用价值的分包队自行处理出场，费用包含在合同费用内，不另行计费。2.1本合同分包范围：清单、图纸、现场内容（包括与本工程有关的施工，安全文明施工管理，质量、进度管理、成品保护管理，与本专业相关的材料装车、卸车、现场二次搬运，与本工程施工有关的机具及其机具消耗品等项目）；2.2 本合同劳务作业内容：土建，施工图纸及现场发生的有效技术文件所示内容（建设单位安排专业厂家制作安装部分除外），包括：人工+机具及机具耗材，具体约定见合同后附清单。4、合同价款总额1 570 000元。5、分包工作期限：开工日期：2019年8月22日，竣工日期：2019年11月20日，总日历天数为91天。6、劳务作业人数：100人。22.1发包人项目经理为后某。发包人也可委托李某有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权。28.2分包合同价款包含：与本工程有关的施工，安全文明施工管理、质量、进度管理、成品保护管理，与本工程相关的材料装车、卸车、现场二次搬运，与本工程施工有关的机具及其机具消耗品等项目。合同附件三约定八中项目土建劳务分包清单，建筑面积为2500平方米（暂估），单价为628元，以上报价包含为完成上述施工内容所发生的措施费用（包括但不限于脚手架、垂直运输、安全文明施工措施费、成品保护费、二次搬运、冬雨季施工、夜间施工、扰民等）和建设方需要办理各种手续费用。如产生增项，必须由承包人管理人员推动建设单位、监理单位、设计单位签订有效的变更洽商并经建设单位审计结算审核通过的，如没有四方（建设单位、监理单位、设计单位、施工单位）有效的洽商变更资料和建设单位审计结算审核通过的资料，合同价款将不予增加。

后，东豪建设公司与宏华建业公司就《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【土建】劳务分包合同》签订了《补充协议》，补充协议约定：34.1、承包方式：包清工及机械费（含工具消耗品）人工费+机具及机具耗材。34.2、合同价款：本工程按可调整的承包方式对承包造价作如下调整：固定单价合同。（如出现增项，必须有建设单位、监理单位、设计单位和施工单位签认的变更洽商且通过建设单位审计结算审核，可对承包人的结算价款进行调增，如没有四方签认且经建设单位审计审核的变更洽商，结算将不予调增。）清单内未包括但图纸及施工现场需要完成的项目，承包人必须在投标文件中单独列项，所列清单作为合同签订时双方谈判确定合同价因素，未单独列项的项目视为承包人的合同中已包括上述所有费用。34.2.2、如发生零工，土建工大工按180元/工日计算。34.11.10、如劳务承包人出现劳务作业人员闹事、罢工、讨薪、阻止工程施工等事件，劳务承包人承担相应的责任，每发生一次，劳务发包人从劳务承包人的工程价款中扣除20 000元罚金，如业主及有关其他部门追究责任，所有的责任及处罚全部由劳务承包人承担并在结算中扣除，劳务发包人对劳务承包人还有相关的处罚权。34.13、承包人上报结算，审计结果经发、承包双方共同确认后作为最终审定结果。发包方审核的竣工结算审减率超过5％的，审减部分应计取全部工程造价审计费，并由承包方承担。（审计费的计取方式：审减额×20％）。

2020年4月26日，东豪建设公司与宏华建业公司签订《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【二次结构、室内装修】劳务分包合同》，约定：1、工程名称为北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【二次结构、室内装修】；2、分包合同内容：招标清单内所含施工项目，以及配套施工内容。其中拆除后的残值有利用价值的交由项目部处理，无利用价值的分包队自行处理出场，费用包含在合同费用内，不另行计费。2.1本合同分包范围：清单、图纸、现场内容（包括与本工程有关的施工，安全文明施工管理，质量、进度管理、成品保护管理，与本专业相关的材料装车、卸车、现场二次搬运，与本工程施工有关的机具及其机具消耗品等项目）；2.2 本合同劳务作业内容：【二次结构、室内装修】施工图纸及现场发生的有效技术文件所示内容（建设单位安排专业厂家制作安装部分除外），包括：人工+机具及机具耗材，具体约定见合同后附清单。4、合同价款总额690 000元。5、分包工作期限：开工日期：2020年4月27日，竣工日期：2020年6月16日，总日历天数为51天。6、劳务作业人数：50人。22.1发包人项目经理为后某。发包人也可委托李某有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权。28.1

本工程的合同价款采用下列第4种方式计算：……（4）建筑面积综合单价。28.2分包合同价款包含：与本工程有关的施工，安全文明施工管理、质量、进度管理、成品保护管理，与本工程相关的材料装车、卸车、现场二次搬运，与本工程施工有关的机具及其机具消耗品等项目。合同附件三投标工程量报价清单显示建筑工程（二次结构）合同价为328 213.68元，装饰工程为361 786.32元，合同总价为690 000元。以上报价包含为完成上述施工内容所发生的措施费用（包括但不限于脚手架、垂直运输、安全文明施工措施费、成品保护费、二次搬运、冬雨季施工、夜间施工、扰民等）和建设方需要办理各种手续费用。含垂直运输，吊车台班费及人工费及脚手架费用。如果发生洽商，必须有监理单位、建设单位、审计单位审核通过的预算。

后，东豪建设公司与宏华建业公司就《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【二次结构、室内装修】劳务分包合同》签订《补充协议》，约定：34.1、承包方式：包清工及机械费（含工具消耗品）人工费+机具及机具耗材。34.2、合同价款：本工程按可调整的承包方式对承包造价作如下调整：固定单价合同。（如出现增项，必须有建设单位、监理单位、设计单位和施工单位签认的变更洽商且通过建设单位审计结算审核，可对承包人的结算价款进行调增，如没有四方签认且经建设单位审计审核的变更洽商，结算将不予调增。）清单内未包括但图纸及施工现场需要完成的施工项目，承包人必须在投标报价文件中单独列项，所列清单作为合同签订时双方谈判确定合同价因素，未单独列项的项目视为承包人的合同中已包括上述所有费用。34.11.10、如劳务承包人出现劳务作业人员闹事、罢工、讨薪、阻止工程施工等事件，劳务承包人承担相应的责任，每发生一次，劳务发包人从劳务承包人的工程价款中扣除20 000元罚金，如业主及有关其他部门追究责任，所有的责任及处罚全部由劳务承包人承担并在结算中扣除，劳务发包人对劳务承包人还有相关的处罚权。34.13、承包人上报结算，审计结果经发、承包双方共同确认后作为最终审定结果。发包方审核的竣工结算审减率超过5％的，审减部分应计取全部工程造价审计费，并由承包方承担。（审计费的计取方式：审减额×20％）。

审理中，法院依法委托鉴定单位北京恒乐工程管理有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，包括土建、零工、二次结构等，具体鉴定意见在争议事实部分论述。

对以下证据和事实，双方存在争议：

一、对于无签字零工，二次结构支模、植筋费用，吊车费用

宏华建业公司、肖文主张：除鉴定意见中零工外，还发生未签字的零工。二次结构合同不包括支模、植筋费用，此部分应另计工程款。合同不包括吊车，吊车费用应另计工程款。

东豪建设公司不予认可：主张两份合同均约定报价包括措施费，不限于垂直运输费等，故上述费用不应另行计算工程款。

对此，宏华建业公司提交：

与东豪建设公司职工王某的微信记录、吊车结算清单、北京市第一中级人民法院（2021）京01民终3664号民事判决书，证明：王某要求宏华建业公司找吊车，并承诺会支付吊车费用。微信中，肖文表示：吊车如果用两台的话一个月5万，如果用一台一个月3万，还不算信号工工资。王某表示：那个可以报……我按两个月考虑，减了10天，一天1000块钱，按正常的走不合适，我这只是一个参考的限价，你该报报你的就行了。吊车结算清单及北京市第一中级人民法院（2021）京01民终3664号民事判决书显示肖文向吊车出租人出具结算单，法院生效判决确认应由肖文个人向吊车出租人支付吊车租赁费。

肖文与东豪建设公司王某、李某的微信聊天记录、肖文与李某、东豪建设公司其他人员的电话录音、通话记录、2019年8月1日至22日的零工记录，证明：有部分在签合同之前的零工未签署签证单，主体工程款不低于275万元，最后一次付款按总工程款的70%支付，如果宏华建业公司不签二次结构的合同则东豪建设公司不支付主体工程的工程款，故宏华建业公司无奈签署了二次结构的合同。上述肖文与王某的微信记录部分内容显示：二人沟通安排劳务人员施工、施工进度、质量、安全等的经过，但未明确体现东豪建设公司授权王某确认上述劳务人员所提供劳务属合同之外的零工；2019年12月31日，王某向肖文表示：我今儿早晨问了，我听公司领导说了，给你谈到275了你都不同意，但是你谈个什么结果你也不跟我说一声……你要坚持你的290呢，你就坚持……。上述李某与肖文的微信记录显示了双方沟通签署二次结构合同的经过，李某要求肖文签订二次结构合同，肖文表示加气块价格过低。上述肖文与东豪建设公司李某及其他人员的通话录音仅能显示双方就工程价款结算事宜交涉，未显示双方对工程价款最终达成一致意见。上述2019年8月1日至22日的零工记录无东豪建设公司人员签字。

经质证，东豪建设公司不予认可，并表示王某并非东豪建设公司的经理，不能代理东豪建设公司，275万元并非双方洽商的结果。

经查，在北京恒乐工程管理有限公司出具的鉴定意见中，针对肖文提出的二次结构支模、植筋问题，北京恒乐工程管理有限公司认为：“模板支撑是为完成实体项目的措施项目，其费用包含在实体项目的单价中（合同中也对措施费用进行了说明），本次鉴定模板费用不予考虑；根据双方提交的二次结构、室内装修劳务分包合同及补充协议，补充协议约定‘清单内未包括但图纸及施工现场需要完成的项目，承包人必须在投标文件中单独列项，未单独列项的项目视为承包人的合同中已包括上述所有费用（承包人也对此项说明进行了承诺同意此要求）。’本次鉴定此项费用不予考虑。”

对此，一审法院认定如下：1、对肖文主张未签字的零工，缺乏证据，法院不予认定。2、对肖文主张的二次结构的支模、植筋费用，此部分属于完成实体项目的措施费用，肖文所提供证据不足以证实双方约定此部分应单独计取工程款，法院不予认定。3、对肖文主张的吊车费用，因双方约定“报价包含为完成上述施工内容所发生的措施费用（包括但不限于垂直运输等）”、承包方式为“包清工及机械费”、“清单内未包括但图纸及施工现场需要完成的项目，承包人必须在投标文件中单独列项，未单独列项的项目视为承包人的合同中已包括上述所有费用”，肖文所提供证据不能证实吊车费属在约定价格之外需要单独列项的费用，故法院对此不予认定。

二、关于涉案工程是否有增项

东豪建设公司主张没有合同外的增项。

宏华建业公司主张土建和二次结构都有合同外增项，土建实际施工平米数多于合同中记载的平米数，二次结构工程有增项。

宏华建业公司未提供有关增项的签证资料。

对此，一审法院认定如下：因宏华建业公司不足以证实涉案工程存在增项，法院对宏华建业公司的主张不予认定。

三、对土建工程的单价

对于土建工程的单价，东豪建设公司主张为628元，宏华建业公司主张为785元。

宏华建业公司为证明其主张，提交了东豪建设公司与案外人临沂市兰山区森玲板材厂于2019年8月22日签订的《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【土建】材料设备加工订货合同》，该合同内容为东豪建设公司从临沂市兰山区森玲板材厂购买垫铁、生石灰、火烧丝等材料。

经质证，东豪建设公司对该合同的证明目的不予认可，称该合同是其与案外人签订的，与宏华建业公司无关。

东豪建设公司称应当以其与宏华建业公司签订的劳务分包合同附件三中约定的628元单价为准。

对此，一审法院认定如下：宏华建业公司所提供证据不足以证实双方就土建工程单价达成了新的协议，法院对宏华建业公司主张的土建工程单价为785元每平方米不予确认，法院确认土建工程单价为628元每平方米。

四、对二次结构工程单价

东豪建设公司主张以劳务分包合同约定确认二次结构工程单价。

宏华建业公司不认可，认为以上合同中的价格仅可以作为参考，主张最终单价要根据市场价确定。

对此，一审法院认定如下：因双方已签订合同，无论合同效力如何，均应按合同价格结算工程款，对宏华建业公司所提以市场价结算工程款的意见，无合同及法律依据，法院不予采纳。

五、关于工程造价鉴定

本案审理过程中，宏华建业公司于2020年11月12日申请对北京八中京西附属小学新建综合楼项目的施工工程量及工程造价进行评估鉴定。经摇号确定鉴定机构为北京恒乐工程管理有限公司。2021年8月9日，北京恒乐工程管理有限公司出具（2020）京0109民初3807号案工程造价鉴定意见书（恒乐造价鉴定【2020】019号），鉴定意见为确定性工程造价鉴定金额为2 092 781.17元，选择性工程造价鉴定金额为155 101.10元。

针对北京恒乐工程管理有限公司出具的鉴定意见，宏华建业公司于2021年8月16日提出异议称：对鉴定说明中第6项完成4.8米以下剩余工程量共计发生费用48万元按照面积折算有异议，因该项中4.8米以下剩余工程量无实际面积，与4.8米以上应该分别鉴定，不应统一按照50％折算。针对宏华建业公司提出的该项异议，北京恒乐工程管理有限公司于2021年8月20日出具《工程造价鉴定回复意见书》，经核实给出复议回复意见如下：1、一层层高8.4米，无论施工节点在4.8米还是在8.4米，都在一层建筑面积工作范围内。按照“计算建筑面积的规定”只能计算一层面积；2、由于一层涉及第三方单位先期进行部分施工，第三方退场后，宏华建业公司入场施工，双方无签字确认的工作面交接记录；3、现场勘验时已经无法区分第三方施工范围，鉴定机构对双方进行了问询，双方对于工作完成面也未达成一致；4、鉴定机构将价格较低的部分（东豪建设公司认可面积：643.76×628=404 278.14元）计入确定性工程造价；将宏华建业公司认为的48万零工费用（鉴定机构未见到证据资料）与东豪建设公司认可的价格部分的差价75 721.10元（120.58×628=75

721.10元）计入选择性工程造价中，供法院参考。5、原报告中鉴定意见不做修改。

针对北京恒乐工程管理有限公司出具的鉴定意见，宏华建业公司于2021年9月13日提出异议。对于主体部分：（一）鉴定报告说的零工含在主体合同之内认为适用不当。首先主体合同签订时间为8月22日，合同规定的内容刚好是4米8以上的建筑面积，那么零工发生的时间是8月1日到22日之间的内容，在这期间宏华建业公司按照项目部领导的要求进行施工。（二）斜屋面超过1.5米的高度其应该算半面积，原因有三：1、主体结构图纸根本看不出他是否利用空间；2、斜屋面空间那么大，正是利用了其三角形空间的稳定性，好排水以及最上一层的隔热保暖的作用；3、宏华建业公司干的是纯人工，只要工人干了就得给钱。（三）关于连廊部位，合同上并没有明确说明只搭架子，只算搭架子的费用，那么这个部位作为主体部分宏华建业公司就只需要搭架子，其余工作都是钢结构的。对于二次结构部分，鉴定意见给的意见是补充协议上明确了其主体部分没包含的内容，此时“补充协议”没有存在的前提。植筋、模板是二次结构中的一大项，在主体合同中没有明确，鉴定报告对此没有考虑明显不当。另外主体合同是按清单量报价，当时宏华建业公司已明确告知东豪建设公司领导，合同里面很多项没有，东豪建设公司工作人员李某电话里面明确说，现在合同改不了，以后算上就行，肖文和李某的通话记录可以证明。

针对宏华建业公司提出的该项异议，北京恒乐工程管理有限公司于2021年10月15日作出了《工程造价鉴定回复意见书（2）》，经核实给出复议回复意见具体内容如下：对于主体部分，针对异议中第（一）项的回复意见为：鉴定报告并未说明零工含在主体合同之内，鉴定报告中的零工费用按“零工记录单”的签字日期，以合同签订日期为分界线分别计算费用；针对异议中第（二）项的回复意见为：鉴定报告第4页第7条，已经明确说明了关于坡屋面计算建筑面积的规则（鉴定报告第4页第7条：根据“建筑工程建筑面积计算规范”规定“多层建筑物坡屋顶内，当设计加以利用时净高超过2.1米的部位应计算全面积。净高在1.2米至2.1米的部位应计算1/2”。但是双方提供的图纸中没有体现出对此部分空间面积进行利用，故对此部分面积本次鉴定不予考虑）；针对异议中第（三）项的回复意见为：2021年7月29日现场勘查记录中，宏华建业公司此部分搭满堂脚手架，钢结构主体由第三方施工。对于二次结构部分，回复意见为“补充协议”没有存在的前提由法院裁定，鉴定机构是按双方提交的证据资料结合现场勘验记录计算的本工程造价鉴定。结论为原报告中鉴定意见不做修改。

上述鉴定意见中，选择性工程造价鉴定金额为155 101.10元，上述金额计入选择性鉴定金额的原因为：

（一）、双方对涉案工程一层土建部分的工程量存在争议。

东豪建设公司主张按一层建筑面积（1287.51平方米）的50％（即643.75平方米）计算工程造价。

宏华建业公司主张按一层建筑面积（1287.51平方米）的59％（即764.33平方米）计算工程造价。

上述双方主张的面积差额部分的造价共75 721.1元。

（二）、对零工记录单部分的造价。

东豪建设公司主张合同签订前按零工记录单记录的数量及价格执行，合同签订后按合同约定价格（180元/工日）执行。

宏华建业公司主张均按450元/工日执行。

上述双方主张的零工的差价为79 380元。

对上述争议，宏华建业公司提交：

零工记录单10张，上述零工记录单有东豪建设公司工作人员王某等人签字（签字人非项目经理），零工记录单的时间形成于双方签订合同之前及之后，零工记录单部分未记载单价，部分记载单价为450元。

经质证，东豪建设公司表示：对于零工记录，双方约定零工记录需要三方面签字确认，因此不予认可。东豪建设公司称没有使用零工，仅认可结算单上的工程量。

宏华建业公司并未举证证实在零工记录单上签字的东豪建设公司人员有权进行经济决策。

关于宏华建业公司主张的4.8米以下部分的零工48万元，宏华建业公司未提供东豪建设公司人员签署的签证资料。

另查，完全由宏华建业公司施工的土建部分为一层4.8米以上部分至封顶，一层层高为8.4米，一层4.8米以下部分由第三方单位先期施工。

对此，一审法院认定如下：1、关于涉案工程一层土建部分，因涉案项目地上一层由第三方单位先期进行部分施工，第三方退场后，宏华建业公司入场施工，本案双方对此前第三方完成的工作量无交接记录，宏华建业公司就其完成的一层土建部分具体工程量亦未提供充分证据，且完全由宏华建业公司施工的一层部分土建不足一层层高的50％，现东豪建设公司同意按照50％核算一层施工面积，东豪建设公司主张的工程量计算方式更具合理性，故法院按照东豪建设公司认可的工程量核算，对宏华建业公司主张的工程量过高部分，缺乏证据，法院不予确认。2、关于零工部分：因双方签订的合同已约定了零工单价，宏华建业公司不能证实在合同签订后形成的零工单中签字的人员具有经济决策的权利，故合同签订之后的零工单应按约定的零工单价计算，故对宏华建业公司主张的零工差价，法院不予确认。

综上，一审法院确认涉案工程造价共计2 092 781.17元。

六、关于已付款金额

东豪建设公司主张已经给付宏华建业公司工程款2 516 925.49元，宏华建业公司主张实际仅给付2 268 125.49元。

双方主张差别在于已付工程款中是否包含东豪建设公司直接向工人支付的248 800元工资。

东豪建设公司提交了资金结算单及所对应的多张中国农业银行业务回单，资金结算单显示2020年9月4日，东豪建设公司通过网上银行转账的方式向宏华建业公司工人支付工资共计24.88万元。资金结算单收款单位显示名称为宏华建业公司，账号为详见工人工资表，用途为八中附小项目宏华建业公司木工工资发放。资金结算单上有经办人王某、会计佟美娟以及财务经理的签字。

宏华建业公司认为该笔款项没有支付给其公司账户，且虽然用的是宏华建业公司的工人，但所做的是合同外的工程，应当属于增项费用。

东豪建设公司认为该部分工程量不属于合同外工程量，当时系因工程款纠纷导致工程停工，工人到监察大队，劳动局要求东豪建设公司先将工资直接发放到工人手里。

对此，一审法院认定如下：现宏华建业公司无证据证明东豪建设公司直接向工人支付的工资属于合同外工程量，因此法院认定已经支付的工程款中包含东豪建设公司直接向工人支付的工资248 800元，据此，法院认定东豪建设公司已支付工程款金额为2 516 925.49元。

七、关于应付工程款是否应扣除8万元罚款

东豪建设公司主张宏华建业公司工人曾围堵工程项目部，按照合同约定对宏华建业公司收取8万元罚款，故应付工程款中应扣除罚款8万元。

宏华建业公司不予认可。

对此，东豪建设公司提交照片，证明宏华建业公司工人曾围堵工程项目部。

宏华建业公司对此不予认可，称围堵工程项目部并非是其公司组织的，而且照片上人员身份不明；讨薪事件系因为东豪建设公司未按照合同约定的时间向宏华建业公司支付工程款，且合同中有关罚款的条款系宏华建业公司为了给工人发生活费而被迫签订的，因此其不同意承担罚款。

对此，一审法院认定如下：对东豪建设公司主张的因工人讨薪发生的罚款8万元是否应从应付工程款中扣除，因上述问题涉及合同效力的认定，法院在本院认为部分论述。

八、对于肖文挂靠经营的事实东豪建设公司是否知情

东豪建设公司表示：订立合同之初东豪建设公司不知晓肖文挂靠宏华建业公司施工，后期东豪建设公司只知道肖文是宏华建业公司的管理人员，不清楚其内部关系。

宏华建业公司表示：订立合同之初东豪建设公司即对肖文挂靠经营知情。

对此，双方未提供其他证据。

对此，一审法院认定如下：因宏华建业公司未举证证实东豪建设公司对肖文挂靠宏华建业公司施工一事知情，法院确认东豪建设公司在订立合同时对肖文挂靠施工一事不知情。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据查明的事实，肖文借用宏华建业公司资质从东豪建设公司承包工程。东豪建设公司与宏华建业公司签订的两份合同及其补充协议违反法律强制性规定，均应属无效。

根据查明的事实，法院确认涉案工程总工程款为2 092 781.17元，现东豪建设公司已支付2 516 925.49元，东豪公司已超付工程款，对超付工程款，宏华建业公司应予返还，具体金额本院核算。对东豪建设公司要求从应付工程款中按照合同条款扣除审减部分相应比例审计费的主张，因上述合同无效，该主张没有合同依据，法院不予支持。对东豪建设公司主张的因工人讨薪发生的罚款8万元应从应付工程款中扣除的主张，因双方合同无效，东豪建设公司主张扣除因工人讨薪发生的罚款8万元没有合同依据，法院对东豪建设公司的该项主张不予支持。综上，对东豪建设公司主张返还超付工程款过高部分，法院不予支持。对东豪建设公司要求肖文共同返还超付工程款的诉讼请求，因与东豪建设公司形成合同关系的主体是宏华建业公司，东豪建设公司与肖文之间并未形成合同关系，东豪建设公司的相应主张没有合同依据及法律依据，法院不予支持。对宏华建业公司所提要求东豪建设公司支付劳务费1 406 306.36元的反诉请求，根据查明的事实，东豪建设公司已超付工程款，对该项反诉请求法院不予支持。

对宏华建业公司所提要求东豪建设公司支付2020年7月9日至2020年9月14日期间器材租赁费284 500元（其中架子租赁费100 000元、吊车租赁费100 000元、集装箱租金4500元、钢筋加工机械租金30 000元、信号工50 000元）的反诉请求，因双方约定“报价包含为完成上述施工内容所发生的措施费用（包括但不限于垂直运输等）”、承包方式为“包清工及机械费”、“清单内未包括但图纸及施工现场需要完成的项目，承包人必须在投标文件中单独列项，未单独列项的项目视为承包人的合同中已包括上述所有费用”，宏华建业公司所提供证据不能证实上述费用属在约定价格之外需要单独列项的费用，法院对此不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、北京东豪建设集团有限公司与临沂宏华建业建筑安装有限公司签订的《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【土建】劳务分包合同》及其补充协议、《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【二次结构、室内装修】劳务分包合同》及其补充协议无效；二、临沂宏华建业建筑安装有限公司退还北京东豪建设集团有限公司工程款424 144.32元；三、驳回北京东豪建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回临沂宏华建业建筑安装有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，东豪建设公司、肖文均未提交新的证据。宏华建业公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏华建业公司提交4段微信录屏，证明2019年8月份在与东豪建设公司签订土建合同前，宏华建业公司工人已在场施工，并且由肖文垫付工人工资20.3万元，签订合同前有零工费用产生。肖文认可上述证据材料的真实性、合法性、关联性和证明目的。东豪建设公司不认可上述证据材料的真实性、合法性、关联性和证明目的，并认为东豪建设公司与宏华建业公司之间的关系是劳务分包关系，宏华建业公司雇佣工人施工，东豪建设公司与宏华建业公司雇佣的工人之间没有雇佣关系，所以宏华建业公司与工人之间的约定以及雇佣关系与本案无关，不能以宏华建业公司对外支出的费用来衡量其与东豪建设公司之间的合同约定。针对宏华建业公司提交的上述证据的认证意见，本院将在论理部分予以评述。

本院二审补充查明，二次结构合同第一部分协议书第7条中列明“组成本合同的文件”中包括“图纸及工程量清单”，宏华建业公司、东豪建设公司均在该页加盖有合同专用章。二次结构合同的“合同附件”列项中也记载有“投标工程量报价清单”。此外，根据鉴定意见，土建合同签订前有部分零工记录有东豪建设公司人员签证。

本院经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中的法律事实均发生在2021年1月1日民法典实施前，故应适用当时的法律、司法解释规定。

本案中，根据当事人的诉辩主张，二审的争议焦点在于以下两个问题：一是参照案涉合同及协议约定确定本案工程造价是否正确。二是一审法院针对双方争议的各项工程造价作出的认定是否正确。

关于争议焦点一，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，即挂靠情形下签订的建设工程施工合同无效。本案中，肖文个人借用宏华建业公司资质从东豪建设公司承包案涉工程，并以宏华建业公司名义与东豪建设公司签订的案涉合同及协议，违反法律强制性规定，应属无效。在此种情况下，可以参照案涉合同及协议约定，确定东豪建设公司应支付的工程价款数额。肖文以宏华建业公司名义与东豪建设公司签订案涉合同及协议时，双方对工程计价标准均有磋商、洽谈的机会，案涉合同及协议系双方自愿签订，现有证据亦不足以证明双方对工程计价标准另有约定。因此，宏华建业公司认为案涉合同及协议并非双方真实意思表示的主张，依据不足，本院不予采信。关于二次结构合同的附件三“投标工程量报价清单”真实性一节，根据二审补充查明的事实，可以认定二次结构合同中包括“投标工程量报价清单”，宏华建业公司虽然不认可该“投标工程量报价清单”的真实性，但并未就此提供充分有效的证据予以佐证，本院对其该项主张不予采信。一审法院及鉴定机构将该“投标工程量报价清单”作为裁判和鉴定依据正确。此外，肖文与东豪建设公司李某及其他人员的通话录音，只能反映双方就工程价款结算事宜进行协商，不能证明双方对工程价款以及计价标准另行达成了合意，宏华建业公司认为双方针对工程价款以及计价标准另有约定的主张，缺乏依据。据此，一审法院参照案涉合同及协议约定确定案涉工程造价并无不当。宏华建业公司就此提出的上诉主张，本院不予采信。

关于争议焦点二，一审法院依宏华建业公司申请，委托北京恒乐工程管理有限公司对案涉工程的施工工程量及施工造价进行评估鉴定，此程序合法有效。关于二次结构工程中的植筋费用，因二次结构合同及协议约定“清单内未包括但图纸及施工现场需要完成的项目，承包人必须在投标文件中单独列项，未单独列项的项目视为承包人的合同中已包括上述所有费用（承包人也对此项说明进行了承诺同意此要求）”，宏华建业公司主张的上述费用在清单中又未单独列项，故鉴定机构未予考虑，并无不当。关于支模费用，其属于为完成实体项目的措施项目，参照案涉合同约定，该费用应包含在实体项目的单价中。虽然，宏华建业公司主张模板材料费不属于案涉合同，但其并未就此提交相应的洽商变更资料予以证明，现无法认定双方就模板材料费支付问题另行达成一致，故鉴定机构未予考虑该项费用亦无不当。关于吊车费用，因二次结构合同及协议约定合同价中包括垂直运输、吊车台班费等措施费用，且就宏华建业公司主张的吊车费用并无相应洽商变更记录，故仅凭宏华建业公司提交的微信记录等证据，不足以证明双方就该项费用达成了洽商变更，故一审法院未支持该项费用并无不当。关于宏华建业公司主张的48万元零工费用问题，其二审时明确其组成范围是2019年8月22日土建合同签订前产生的零工费用和签订后产生的零工费用。首先，针对没有东豪建设公司工作人员签证的零工费用，因无东豪建设公司确认，仅凭宏华建业公司提交的二审证据材料尚不足以证明该部分零工费用的真实性以及与案涉工程的关联性，故本院不予采纳。其次，针对土建合同签订后的零工单价问题，土建合同对此有明确约定，代表东豪建设公司签证的人员并非合同约定有权办理洽商变更手续的东豪建设公司人员，宏华建业公司对签证人员身份也应明知，故在东豪建设公司仅认可零工数量、不认可零工单价的情况下，上述签证人员的行为不能认定为东豪建设公司已就土建合同签订后的零工单价与宏华建业公司达成了新的合意。因此，一审法院未将选择性造价的零工差价部分计入东豪建设公司应付工程款中，并无不当。再者，东豪建设公司向宏华建业公司支付的24.88万元资金结算单上虽有王某的签字，但同时该结算单上还有会计、财务经理两人的签字，故仅凭王某在该资金结算单经办人处的签字，不能认定王某有代表东豪建设公司作出“经济决策的权利”。故一审法院未认定土建合同签订后由王某签字的零工单价为450元并无不当。据此，一审法院根据鉴定意见采纳确定性工程造价金额以及已付款金额，支持东豪建设公司的部分本诉主张，驳回宏华建业公司的全部反诉主张，正确。宏华建业公司就此提出上诉主张，依据不足，本院不予支持。

综上所述，宏华建业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20 137元，由临沂宏华建业建筑安装有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长 张琦

审判员

刘芳

审判员

王新

二○二二年八月十九日

法官助理

李想

书记员

舒妍

书记员

刘芳芳