北京东豪建设集团有限公司与临沂宏华建业建筑安装有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

北京市门头沟区人民法院

民事判决书

（2020）京0109民初3807号

原告（反诉被告）：北京东豪建设集团有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路37号院16号楼2层C2021号。

法定代表人：陈作海，执行董事。

委托诉讼代理人：王佳玉，女，北京东豪建设集团有限公司职工。

委托诉讼代理人：张舒宇，北京风宇文晖律师事务所律师。

被告（反诉原告）：临沂宏华建业建筑安装有限公司，住所地罗庄区罗庄办事处罗七路中段王庄村0018号1号楼。

法定代表人：张发红，总经理。

委托诉讼代理人：肖文，男，1981年10月9日出生，汉族，临沂宏华建业建筑安装有限公司施工队长，住四川省平昌县。

委托诉讼代理人：方鹏鹏，北京市中恒信律师事务所律师。

第三人：肖文，男，1981年10月9日出生，汉族，临沂宏华建业建筑安装有限公司施工队长，住四川省平昌县。

原告（反诉被告）北京东豪建设集团有限公司（以下简称东豪建设公司）与被告（反诉原告）临沂宏华建业建筑安装有限公司（以下简称宏华建业公司），第三人肖文建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2022年1月19日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）东豪建设公司的委托诉讼代理人张舒宇，被告（反诉原告）宏华建业公司的委托诉讼代理人肖文（兼第三人）、方鹏鹏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东豪建设公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决北京东豪建设集团有限公司与宏华建业公司签订的《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【土建】劳务分包合同》及《补充协议》和《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）[二次结构、室内装修]劳务分包合同》及《补充协议》于2020年7月9日解除；2.判决宏华建业公司及肖文共同退还工程款877 374.49元；3. 宏华建业公司承担本案诉讼费及鉴定费用。事实和理由：东豪建设公司与宏华建业公司于2019年8月22日签订了《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【土建】劳务分包合同》，后于2020年4月26日签订了《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼[二次结构、室内装修]劳务分包合同》，合同总额共计2 260 000元，由宏华建业公司承担位于北京市门头沟区的北京八中京西附属小学新建综合楼项目的土建、二次结构及室内装修的劳务工作。施工过程中，宏华建业公司现场工作人员于2020年7月9日开始停工，并多次采取围堵现场项目部，阻挠其他施工人员继续施工的方式，要求东豪建设公司支付超额工程款。诉讼中经鉴定，宏华建业公司完成工程造价为

2 092 781.17元，而宏华建业公司主张的结算价格为3 958 931.85元，宏华建业公司所主张的超出鉴定意见部分应按合同约定扣减20%的审计费，经核算，审计费为373 230.136元。另外，宏华建业公司四次封闭工地，根据约定应扣减8万元罚款。综上，东豪建设公司应支付宏华建业公司的工程总额仅为1 639 551元，而东豪建设公司实际已支付2 516 925.49元，超付部分877 374.49元应予返还。为保证施工工程，维护东豪建设公司合法权益，故诉至法院。

宏华建业公司辩称，不同意东豪建设公司的诉讼请求，东豪建设公司未结算、未付清工程款，且宏华建业公司在施工过程中产生误工费损失。宏华建业公司同意解除合同，但是要求东豪建设公司将工程款付清。

肖文述称：我挂靠宏华建业公司从东豪建设公司承接涉案工程。2020年7月，施工过程中，我方工人被东豪建设公司人员强行赶出工地。工程款都打到工人账户中了，我没有收到，工程款也没有超付，涉案工程还存在零工和增项未与我结算，不同意返还工程款。

宏华建业公司向本院提出反诉请求：1.请求判令东豪建设公司支付宏华建业公司劳务费1 406 306.36元（计算方式：土建合同款项 2 860 000元加二次结构814 431.85元减去已支付2 268 125.49元）；2.请求判令东豪建设公司支付宏华建业公司2020年7月9日至2020年9月14日期间器材租赁费284 500元（其中架子租赁费100 000元、吊车租赁费100 000元、集装箱租金4500元、钢筋加工机械租金30 000元、信号工50 000元）。事实和理由：2019年8月，宏华建业公司与东豪建设公司签订了北京八中附小综合楼项目的劳务分包合同。2019年底基本竣工，当时建筑面积远超合同约定，东豪建设公司亦未足额支付合同款及人工费。因疫情影响，宏华建业公司于2020年4月20日开始复工，同时又与东豪建设公司签订了关于北京八中附属小学综合楼项目的二次结构及装修合同，实际工程量远远超出合同约定，由于疫情影响工程推进不太顺利，再加上部分工资未结清，工人生活费不够，宏华建业公司在春节过后便去项目部沟通工程款事宜，但是从开工到2020年9月14日前总计付款251 300元，从此东豪建设公司再未支付任何工程款，宏华建业公司与东豪建设公司多次沟通，要求东豪建设公司支付剩余工程款，东豪建设公司屡次推诿。在宏华建业公司及工人权益得不到保障的情况下诉至法院，望查明事实公正裁判。

东豪建设公司辩称：不同意宏华建业公司的反诉请求，东豪建设公司不欠付宏华建业公司工程款，按照合同的约定，单项列支的费用其不予认可。

肖文述称：对于反诉同意宏华建业公司的意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院查明的事实如下：

东豪建设公司系北京八中京西附属小学新建综合楼（以下简称涉案工程）项目施工总承包单位，宏华建业公司系该项目劳务分包单位。肖文挂靠宏华建业公司、以宏华建业公司名义从东豪建设公司承揽上述工程土建、二次结构、室内装修劳务作业及机械费、机具等，东豪建设公司与宏华建业公司签订有下述劳务分包合同。

2019年8月22日，东豪建设公司与宏华建业公司签订了《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【土建】劳务分包合同》，约定：1、工程名称为北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【土建】；2、分包合同内容：招标清单内所含施工项目，以及配套施工内容。其中拆除后的残值有利用价值的交由项目部处理，无利用价值的分包队自行处理出场，费用包含在合同费用内，不另行计费。2.1本合同分包范围：清单、图纸、现场内容（包括与本工程有关的施工，安全文明施工管理，质量、进度管理、成品保护管理，与本专业相关的材料装车、卸车、现场二次搬运，与本工程施工有关的机具及其机具消耗品等项目）；2.2 本合同劳务作业内容：土建，施工图纸及现场发生的有效技术文件所示内容（建设单位安排专业厂家制作安装部分除外），包括：人工+机具及机具耗材，具体约定见合同后附清单。4、合同价款总额1 570 000元。5、分包工作期限：开工日期：2019年8月22日，竣工日期：2019年11月20日，总日历天数为91天。6、劳务作业人数：100人。22.1发包人项目经理为后庆勇。发包人也可委托李超有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权。28.2分包合同价款包含：与本工程有关的施工，安全文明施工管理、质量、进度管理、成品保护管理，与本工程相关的材料装车、卸车、现场二次搬运，与本工程施工有关的机具及其机具消耗品等项目。合同附件三约定八中项目土建劳务分包清单，建筑面积为2500平方米（暂估），单价为628元，以上报价包含为完成上述施工内容所发生的措施费用（包括但不限于脚手架、垂直运输、安全文明施工措施费、成品保护费、二次手动、冬雨季施工、夜间施工、扰民等）和建设方需要办理各种手续费用。如产生增项，必须由承包人管理人员推动建设单位、监理单位、设计单位签订有效的变更洽商并经建设单位审计结算审核通过的，如没有四方（建设单位、监理单位、设计单位、施工单位）有效的洽商变更资料和建设单位审计结算审核通过的资料，合同价款将不予增加。

后，东豪建设公司与宏华建业公司就《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【土建】劳务分包合同》签订了《补充协议》，补充协议约定：34.1、承包方式：包清工及机械费（含工具消耗品）人工费+机具及机具耗材。34.2、合同价款：本工程按可调整的承包方式对承包造价作如下调整：固定单价合同。（如出现增项，必须有建设单位、监理单位、设计单位和施工单位签认的变更洽商且通过建设单位审计结算审核，可对承包人的结算价款进行调增，如没有四方签认且经建设单位审计审核的变更洽商，结算将不予调增。）清单内未包括但图纸及施工现场需要完成的项目，承包人必需在投标文件中单独列项，所列清单作为合同签订时双方谈判确定合同价因素，未单独列项的项目视为承包人的合同中已包括上述所有费用。34.2.2如发生零工，土建工大工按180元/工日计算。34.11.10、如劳务承包人出现劳务作业人员闹事、罢工、讨薪、组织工程施工等事件，劳务承包人承担相应的责任，每发生一次，劳务发包人从劳务承包人的工程价款中扣除20 000元罚金，如业主及有关其他部门追究责任，所有的责任及处罚全部由劳务承包人承担并在结算中扣除，劳务发包人对劳务承包人还有相关的处罚权。34.13、承包人上报结算，审计结果经发、承包双方共同确认后作为最终审定结果。发包方审核的竣工结算审减率超过5%的，审减部分应计取全部工程造价审计费，并由承包方承担。（审计费的计取方式：审减额*20%）。

2020年4月26日，东豪建设公司与宏华建业公司签订《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【二次结构、室内装修】劳务分包合同》，约定：1、工程名称为北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【二次结构、室内装修】；2、分包合同内容：招标清单内所含施工项目，以及配套施工内容。其中拆除后的残值有利用价值的交由项目部处理，无利用价值的分包队自行处理出场，费用包含在合同费用内，不另行计费。2.1本合同分包范围：清单、图纸、现场内容（包括与本工程有关的施工，安全文明施工管理，质量、进度管理、成品保护管理，与本专业相关的材料装车、卸车、现场二次搬运，与本工程施工有关的机具及其机具消耗品等项目）；2.2 本合同劳务作业内容：【二次结构、室内装修】施工图纸及现场发生的有效技术文件所示内容（建设单位安排专业厂家制作安装部分除外），包括：人工+机具及机具耗材，具体约定见合同后附清单。4、合同价款总额690 000元，5、分包工作期限：开工日期：2020年4月27日，竣工日期：2020年6月16日，总日历天数为51天。6、劳务作业人数：50人。22.1发包人项目经理为后庆勇。发包人也可委托李超有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权。28.1 本工程的合同价款采用下列第4种方式计算：……（4）建筑面积综合单价。28.2分包合同价款包含：与本工程有关的施工，安全文明施工管理、质量、进度管理、成品保护管理，与本工程相关的材料装车、卸车、现场二次搬运，与本工程施工有关的机具及其机具消耗品等项目。合同附件三投标工程量报价清单显示建筑工程（二次结构）合同价为328 213.68元，装饰工程为361 786.32元，合同总价为690 000元。以上报价包含为完成上述施工内容所发生的措施费用（包括但不限于脚手架、垂直运输、安全文明施工措施费、成品保护费、二次手动、冬雨季施工、夜间施工、扰民等）和建设方需要办理各种手续费用。含垂直运输，吊车台班费及人工费及脚手架费用。如果发生洽商，必须有监理单位、建设单位、审计单位审核通过的预算。

后，东豪建设公司与宏华建业公司就《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【二次结构、室内装修】劳务分包合同》签订《补充协议》，约定：34.1、承包方式：包清工及机械费（含工具消耗品）人工费+机具及机具耗材。34.2、合同价款：本工程按可调整的承包方式对承包造价作如下调整：固定单价合同。（如出现增项，必须有建设单位、监理单位、设计单位和施工单位签认的变更洽商且通过建设单位审计结算审核，可对承包人的结算价款进行调增，如没有四方签认且经建设单位审计审核的变更洽商，结算将不予调增。）清单内未包括但图纸及施工现场需要完成的项目，承包人必需在投标文件中单独列项，所列清单作为合同签订时双方谈判确定合同价因素，未单独列项的项目视为承包人的合同中已包括上述所有费用。34.11.10、如劳务承包人出现劳务作业人员闹事、罢工、讨薪、组织工程施工等事件，劳务承包人承担相应的责任，每发生一次，劳务发包人从劳务承包人的工程价款中扣除20 000元罚金，如业主及有关其他部门追究责任，所有的责任及处罚全部由劳务承包人承担并在结算中扣除，劳务发包人对劳务承包人还有相关的处罚权。34.13、承包人上报结算，审计结果经发、承包双方共同确认后作为最终审定结果。发包方审核的竣工结算审减率超过5%的，审减部分应计取全部工程造价审计费，并由承包方承担。（审计费的计取方式：审减额*20%）。

审理中，本院依法委托鉴定单位北京恒乐工程管理有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，包括土建、零工、二次结构等，具体鉴定意见在争议事实部分论述。

对以下证据和事实，双方存在争议：

一、对于无签字零工，二次结构支模、植筋费用，吊车费用

宏华建业公司、肖文主张：除鉴定意见中零工外，还发生未签字的零工。二次结构合同不包括支模、植筋费用，此部分应另计工程款。合同不包括吊车，吊车费用应另计工程款。

东豪建设公司不予认可：主张两份合同均约定报价包括措施费，不限于垂直运输费等，故上述费用不应另行计算工程款。

对此，宏华建业公司提交：

与东豪建设公司职工王磊磊的微信记录、吊车结算清单、北京市第一中级人民法院（2021）京01民终3664号民事判决书，证明：王磊磊要求宏华建业公司找吊车，并承诺会支付吊车费用。微信中，肖文表示：吊车如果用两台的话一个月5万，如果用一台一个月3万，还不算信号工工资。王磊磊表示：那个可以报……我按两个月考虑，减了10天，一天1000块钱，按正常的走不合适，我这只是一个参考的限价，你该报报你的就行了。吊车结算清单及北京市第一中级人民法院（2021）京01民终3664号民事判决书显示肖文向吊车出租人出具结算单，法院生效判决确认应由肖文个人向吊车出租人支付吊车租赁费。

肖文与东豪建设公司王磊磊、李超的微信聊天记录、肖文与李超、东豪建设公司其他人员的电话录音、通话记录、2019年8月1日至22日的零工记录，证明：有部分在签合同之前的零工未签署签证单，主体工程款不低于275万元，最后一次付款按总工程款的70%支付，如果宏华建业公司不签二次结构的合同则东豪建设公司不支付主体工程的工程款，故宏华建业公司无奈签署了二次结构的合同。上述肖文与王磊磊的微信记录部分内容显示：二人沟通安排劳务人员施工、施工进度、质量、安全等的经过，但未明确体现东豪建设公司授权王磊磊确认上述劳务人员所提供劳务属合同之外的零工；2019年12月31日，王磊磊向肖文表示：我今儿早晨问了，我听公司领导说了，给你谈到275了你都不同意，但是你谈个什么结果你也不跟我说一声……你要坚持你的290呢，你就坚持……。上述李超与肖文的微信记录显示了双方沟通签署二次结构合同的经过，李超要求肖文签订二次结构合同，肖文表示加气块价格过低。上述肖文与东豪建设公司李超及其他人员的通话录音仅能显示双方就工程价款结算事宜交涉,未显示双方对工程价款最终达成一致意见。上述2019年8月1日至22日的零工记录无东豪建设公司人员签字。

经质证，东豪建设公司不予认可，并表示王磊磊并非东豪建设公司的经理，不能代理东豪建设公司，275万元并非双方洽商的结果。

经查，在北京恒乐工程管理有限公司出具的鉴定意见中，针对肖文提出的二次结构支模、植筋问题，北京恒乐工程管理有限公司认为：“模板支撑是为完成实体项目的措施项目，其费用包含在实体项目的单价中（合同中也对措施费用进行了说明），本次鉴定模板费用不予考虑；根据双方提交的二次结构、室内装修劳务分包合同及补充协议，补充协议约定‘清单内未包括但图纸及施工现场需要完成的项目，承包人必需在投标文件中单独列项，未单独列项的项目视为承包人的合同中已包括上述所有费用（承包人也对此项说明进行了承诺同意此要求）。’本次鉴定此项费用不予考虑。”

对此，本院认定如下：1、对肖文主张未签字的零工，缺乏证据，本院不予认定。2、对肖文主张的二次结构的支模、植筋费用，此部分属于完成实体项目的措施费用，肖文所提供证据不足以证实双方约定此部分应单独计取工程款，本院不予认定。3、对肖文主张的吊车费用，因双方约定“报价包含为完成上述施工内容所发生的措施费用（包括但不限于垂直运输等）”、承包方式为“包清工及机械费”、“清单内未包括但图纸及施工现场需要完成的项目，承包人必需在投标文件中单独列项，未单独列项的项目视为承包人的合同中已包括上述所有费用”，肖文所提供证据不能证实吊车费属在约定价格之外需要单独列项的费用，故本院对此不予认定。

二、关于涉案工程是否有增项

东豪建设公司主张没有合同外的增项。

宏华建业公司主张土建和二次结构都有合同外增项，土建实际施工平米数多于合同中记载的平米数，二次结构工程有增项。

宏华建业公司未提供有关增项的签证资料。

对此，本院认定如下：因宏华建业公司不足以证实涉案工程存在增项，本院对宏华建业公司的主张不予认定。

三、对土建工程的单价

对于土建工程的单价，东豪建设公司主张为628元，宏华建业公司主张为785元。

宏华建业公司为证明其主张，提交了东豪建设公司与案外人临沂市兰山区森玲板材厂于2019年8月22日签订的《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【土建】材料设备加工订货合同》，该合同内容为东豪建设公司从临沂市兰山区森玲板材厂购买垫铁、生石灰、火烧丝等材料。

经质证，东豪建设公司对该合同的证明目的不予认可，称该合同是其与案外人签订的，与宏华建业公司无关。

东豪建设公司称应当以其与宏华建业公司签订的劳务分包合同附件三中约定的628元单价为准。

对此，本院认定如下：宏华建业公司所提供证据不足以证实双方就土建工程单价达成了新的协议，本院对宏华建业公司主张的土建工程单价为785元每平方米不予确认，本院确认土建工程单价为628元每平方米。

四、对二次结构工程单价

东豪建设公司主张以劳务分包合同约定确认二次结构工程单价。

宏华建业公司不认可，认为以上合同中的价格仅可以作为参考，主张最终单价要根据市场价确定。

对此，本院认定如下：因双方已签订合同，无论合同效力如何，均应按合同价格结算工程款，对宏华建业公司所提以市场价结算工程款的意见，无合同及法律依据，本院不予采纳。

五、关于工程造价鉴定

本案审理过程中，宏华建业公司于2020年11月12日申请对北京八中京西附属小学新建综合楼项目的施工工程量及工程造价进行评估鉴定。经摇号确定鉴定机构为北京恒乐工程管理有限公司。2021年8月9日，北京恒乐工程管理有限公司出具（2020）京0109民初3807号案工程造价鉴定意见书（恒乐造价鉴定【2020】019号），鉴定意见为确定性工程造价鉴定金额为2 092 781.17元，选择性工程造价鉴定金额为155 101.10元。

针对北京恒乐工程管理有限公司出具的鉴定意见，宏华建业公司于2021年8月16日提出异议称：对鉴定说明中第6项完成4.8米以下剩余工程量共计发生费用48万元按照面积折算有异议，因该项中4.8米以下剩余工程量无实际面积，与4.8米以上应该分别鉴定，不应统一按照50%折算。针对宏华建业公司提出的该项异议，北京恒乐工程管理有限公司于2021年8月20日出具《工程造价鉴定回复意见书》，经核实给出复议回复意见如下：1、一层层高8.4米，无论施工节点在4.8米还是在8.4米，都在一层建筑面积工作范围内。按照“计算建筑面积的规定”只能计算一层面积；2、由于一层涉及第三方单位先期进行部分施工，第三方退场后，宏华建业公司入场施工，双方无签字确认的工作面交接记录；3、现场勘验时已经无法区分第三方施工范围，鉴定机构对双方进行了问询，双方对于工作完成面也未达成一致；4、鉴定机构将价格较低的部分（东豪建设公司认可面积：643.76*628=404

278.14元）计入确定性工程造价；将宏华建业公司认为的48万零工费用（鉴定机构未见到证据资料）与东豪建设公司认可的价格部分的差价75 721.10元（120.58*628=75 721.10元）计入选择性工程造价中，供法院参考。5、原报告中鉴定意见不做修改。

针对北京恒乐工程管理有限公司出具的鉴定意见，宏华建业公司于2021年9月13日提出异议。对于主体部分：（一）鉴定报告说的零工含在主体合同之内认为适用不当。首先主体合同签订时间为8月22日，合同规定的内容刚好是4米8以上的建筑面积，那么零工发生的时间是8月1日到22日之间的内容，在这期间宏华建业公司按照项目部领导的要求进行施工。（二）斜屋面超过1.5米的高度其应该算半面积，原因有三：1、主体结构图纸根本看不出他是否利用空间；2、斜屋面空间那么大，正是利用了其三角形空间的稳定性，好排水以及最上一层的隔热保暖的作用；3、宏华建业公司干的是纯人工，只要工人干了就得给钱。（三）关于连廊部位，合同上并没有明确说明只搭架子，只算搭架子的费用，那么这个部位作为主体部分宏华建业公司就只需要搭架子，其余工作都是钢结构的。对于二次结构部分，鉴定意见给的意见是补充协议上明确了其主体部分没包含的内容，此时“补充协议”没有存在的前提。植筋、模板是二次结构中的一大项，在主体合同中没有明确，鉴定报告对此没有考虑明显不当。另外主体合同是按清单量报价，当时宏华建业公司已明确告知东豪建设公司领导，合同里面很多项没有，东豪建设公司工作人员李超电话里面明确说，现在合同改不了，以后算上就行，肖文和李超的通话记录可以证明。

针对宏华建业公司提出的该项异议，北京恒乐工程管理有限公司于2021年10月15日作出了《工程造价鉴定回复意见书（2）》，经核实给出复议回复意见具体内容如下：对于主体部分，针对异议中第（一）项的回复意见为：鉴定报告并未说明零工含在主体合同之内，鉴定报告中的零工费用按“零工记录单”的签字日期，以合同签订日期为分界线分别计算费用；针对异议中第（二）项的回复意见为：鉴定报告第4页第7条，已经明确说明了关于坡屋面计算建筑面积的规则（鉴定报告第4页第7条：根据“建筑工程建筑面积计算规范”规定“多层建筑物坡屋顶内，当设计加以利用时净高超过2.1米的部位应计算全面积。净高在1.2米至2.1米的部位应计算1/2”。但是双方提供的图纸中没有体现出对此部分空间面积进行利用，故对此部分面积本次鉴定不予考虑）；针对异议中第（三）项的回复意见为：2021年7月29日现场勘查记录中，宏华建业公司此部分搭满堂脚手架，钢结构主体由第三方施工。对于二次结构部分，回复意见为“补充协议”没有存在的前提由法院裁定，鉴定机构是按双方提交的证据资料结合现场勘验记录计算的本工程造价鉴定。结论为原报告中鉴定意见不做修改。

上述鉴定意见中，选择性工程造价鉴定金额为155

101.10元，上述金额计入选择性鉴定金额的原因为：

（一）、双方对涉案工程一层土建部分的工程量存在争议。

东豪建设公司主张按一层建筑面积（1287.51平方米）的50%（即643.75平方米）计算工程造价。

宏华建业公司主张按一层建筑面积（1287.51平方米）的59%（即764.33平方米）计算工程造价。

上述双方主张的面积差额部分的造价共75 721.1元。

（二）、对零工记录单部分的造价。

东豪建设公司主张合同签订前按零工记录单记录的数量及价格执行，合同签订后按合同约定价格（180元/工日）执行。

宏华建业公司主张均按450元/工日执行。

上述双方主张的零工的差价为79 380元。

对上述争议，宏华建业公司提交：

零工记录单10张，上述零工记录单有东豪建设公司工作人员王磊磊等人签字（签字人非项目经理），零工记录单的时间形成于双方签订合同之前及之后，零工记录单部分未记载单价，部分记载单价为450元。

经质证，东豪建设公司表示：对于零工记录，双方约定零工记录需要三方面签字确认，因此不予认可。东豪建设公司称没有使用零工，仅认可结算单上的工程量。

宏华建业公司并未举证证实在零工记录单上签字的东豪建设公司人员有权进行经济决策。

关于宏华建业公司主张的4.8米以下部分的零工48万元，宏华建业公司未提供东豪建设公司人员签署的签证资料。

另查，完全由宏华建业公司施工的土建部分为一层4.8米以上部分至封顶，一层层高为8.4米，一层4.8米以下部分由第三方单位先期施工。

对此，本院认定如下：1、关于涉案工程一层土建部分，因涉案项目地上一层由第三方单位先期进行部分施工，第三方退场后，宏华建业公司入场施工，本案双方对此前第三方完成的工作量无交接记录，宏华建业公司就其完成的一层土建部分具体工程量亦未提供充分证据，且完全由宏华建业公司施工的一层部分土建不足一层层高的50%，现东豪建设公司同意按照50%核算一层施工面积，东豪建设公司主张的工程量计算方式更具合理性，故本院按照东豪建设公司认可的工程量核算，对宏华建业公司主张的工程量过高部分，缺乏证据，本院不予确认。2、关于零工部分：因双方签订的合同已约定了零工单价，宏华建业公司不能证实在合同签订后形成的零工单中签字的人员具有经济决策的权利，故合同签订之后的零工单应按约定的零工单价计算，故对宏华建业公司主张的零工差价，本院不予确认。

综上，本院确认涉案工程造价共计2 092 781.17元。

六、关于已付款金额

东豪建设公司主张已经给付宏华建业公司工程款2 516

925.49元，宏华建业公司主张实际仅给付2 268 125.49元。

双方主张差别在于已付工程款中是否包含东豪建设公司直接向工人支付的248 800元工资。

东豪建设公司提交了资金结算单及所对应的多张中国农业银行业务回单，资金结算单显示2020年9月4日，东豪建设公司通过网上银行转账的方式向宏华建业公司工人支付工资共计24.88万元。资金结算单收款单位显示名称为宏华建业公司，账号为详见工人工资表，用途为八中附小项目宏华建业公司木工工资发放。资金结算单上有经办人王磊磊、会计佟美娟以及财务经理的签字。

宏华建业公司认为该笔款项没有支付给其公司账户，且虽然用的是宏华建业公司的工人，但所做的是合同外的工程，应当属于增项费用。

东豪建设公司认为该部分工程量不属于合同外工程量，当时系因工程款纠纷导致工程停工，工人到监察大队，劳动局要求东豪建设公司先将工资直接发放到工人手里。

对此，本院认定如下：现宏华建业公司无证据证明东豪建设公司直接向工人支付的工资属于合同外工程量，因此本院认定已经支付的工程款中包含东豪建设公司直接向工人支付的工资248 800元，据此，本院认定东豪建设公司已支付工程款金额为2 516 925.49元。

七、关于应付工程款是否应扣除8万元罚款

东豪建设公司主张宏华建业公司工人曾围堵工程项目部，按照合同约定对宏华建业公司收取8万元罚款，故应付工程款中应扣除罚款8万元。

宏华建业公司不予认可。

对此，东豪建设公司提交照片，证明宏华建业公司工人曾围堵工程项目部。

宏华建业公司对此不予认可，称围堵工程项目部并非是其公司组织的，而且照片上人员身份不明；讨薪事件系因为东豪建设公司未按照合同约定的时间向宏华建业公司支付工程款，且合同中有关罚款的条款系宏华建业公司为了给工人发生活费而被迫签订的，因此其不同意承担罚款。

对此，本院认定如下：对东豪建设公司主张的因工人讨薪发生的罚款8万元是否应从应付工程款中扣除，因上述问题涉及合同效力的认定，本院在本院认为部分论述。

八、对于肖文挂靠经营的事实东豪建设公司是否知情

东豪建设公司表示：订立合同之初东豪建设公司不知晓肖文挂靠宏华建业公司施工，后期东豪建设公司只知道肖文是宏华建业公司的管理人员，不清楚其内部关系。

宏华建业公司表示：订立合同之初东豪建设公司即对肖文挂靠经营知情。

对此，双方未提供其他证据。

对此，本院认定如下：因宏华建业公司未举证证实东豪建设公司对肖文挂靠宏华建业公司施工一事知情，本院确认东豪建设公司在订立合同时对肖文挂靠施工一事不知情。

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据查明的事实，肖文借用宏华建业公司资质从东豪建设公司承包工程。东豪建设公司与宏华建业公司签订的两份合同及其补充协议违反法律强制性规定，均应属无效。

根据查明的事实，本院确认涉案工程总工程款为2 092 781.17元，现东豪建设公司已支付2 516 925.49元，东豪公司已超付工程款，对超付工程款，宏华建业公司应予返还，具体金额本院核算。对东豪建设公司要求从应付工程款中按照合同条款扣除审减部分相应比例审计费的主张，因上述合同无效，该主张没有合同依据，本院不予支持。对东豪建设公司主张的因工人讨薪发生的罚款8万元应从应付工程款中扣除的主张，因双方合同无效，东豪建设公司主张扣除因工人讨薪发生的罚款8万元没有合同依据，本院对东豪建设公司的该项主张不予支持。综上，对东豪建设公司主张返还超付工程款过高部分，本院不予支持。对东豪建设公司要求肖文共同返还超付工程款的诉讼请求，因与东豪建设公司形成合同关系的主体是宏华建业公司，东豪建设公司与肖文之间并未形成合同关系，东豪建设公司的相应主张没有合同依据及法律依据，本院不予支持。

对宏华建业公司所提要求东豪建设公司支付劳务费1 406

306.36元的反诉请求，根据查明的事实，东豪建设公司已超付工程款，对该项反诉请求本院不予支持。

对宏华建业公司所提要求东豪建设公司支付2020年7月9日至2020年9月14日期间器材租赁费284 500元（其中架子租赁费100 000元、吊车租赁费100 000元、集装箱租金4500元、钢筋加工机械租金30 000元、信号工50 000元）的反诉请求，因双方约定“报价包含为完成上述施工内容所发生的措施费用（包括但不限于垂直运输等）”、承包方式为“包清工及机械费”、“清单内未包括但图纸及施工现场需要完成的项目，承包人必需在投标文件中单独列项，未单独列项的项目视为承包人的合同中已包括上述所有费用”，宏华建业公司所提供证据不能证实上述费用属在约定价格之外需要单独列项的费用，本院对此不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、北京东豪建设集团有限公司与临沂宏华建业建筑安装有限公司签订的《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【土建】劳务分包合同》及其补充协议、《北京八中京西附属小学新建综合楼项目（综合楼）【二次结构、室内装修】劳务分包合同》及其补充协议无效；

二、临沂宏华建业建筑安装有限公司退还北京东豪建设集团有限公司工程款424 144.32元；

三、驳回北京东豪建设集团有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回临沂宏华建业建筑安装有限公司的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费12 573元，由北京东豪建设集团有限公司负担 6495元，已交纳；由临沂宏华建业建筑安装有限公司负担6078元，于本判决生效之日起七日内交纳。

反诉受理费10 009元，由临沂宏华建业建筑安装有限公司负担，已交纳。

鉴定费45 000元，由临沂宏华建业建筑安装有限公司负担，已交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

审 判 员　 张 源

二〇二二年一月三十日

书　记　员 韩 梅