厦门凤凰创壹软件有限公司、厦门市财政局财政行政管理(财政)二审行政判决书

福建省厦门市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）闽02行终237号

上诉人（原审原告）厦门凤凰创壹软件有限公司，住所地厦门市思明区软件园二期观日路26号508单元。

法定代表人林庆平，总经理。

委托代理人吴菁，公司员工。

委托代理人陈奇斌，福建典格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）厦门市财政局，住所地厦门市思明区湖滨北路98号财经大厦。

法定代表人黄珠龙，局长。

委托代理人杨咏梅，该局工作人员。

委托代理人刘娟，福建远大联盟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）厦门市人民政府，住所地厦门市思明区湖滨北路61号。

法定代表人庄稼汉，市长。

委托代理人王力，厦门市法制局工作人员。

上诉人厦门凤凰创壹软件有限公司（下称凤凰公司）因诉被上诉人厦门市财政局（下称市财政局）其他行政行为、厦门市人民政府（下称市政府）行政复议一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203行初451号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2018年12月23日公开开庭审理了本案，上诉人凤凰公司的委托代理人吴菁、陈奇斌，被上诉人市财政局的委托代理人杨咏梅、刘娟，被上诉人市政府的委托代理人王力到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明，2017年4月，务实公司受集美大学委托对集美大学教务处在线开放课程制作服务项目进行国内公开招标，招标编号为2017-WS002B，项目预算金额为325万元。2017年5月4日，凤凰公司向务实公司购买了采购文件。凤凰公司、慧科教育公司、超星数图公司、东方汇雅公司及明德博瑞公司等供应商参与了案涉项目的投标，超星尔雅公司并未参加案涉招标项目。2017年5月17日，务实公司发布中标结果公告，确定慧科教育公司、超星数图公司为中标供应商，其中慧科教育公司的中标金额为305万元，超星数图公司的中标金额为325万元。

2017年5月27日，务实公司收到凤凰公司提交的《关于编号为2017-WS002B集美大学教务处在线开放课程制作服务项目质疑函》，提出如下七项质疑内容：一、把软件产品（货物）作为服务进行采购是不合法的；二、案涉采购项目是货物（包括软件和课程）而不是服务；三、招标文件内容自相矛盾，导致中标结果无效；四、明德博瑞公司、东方汇雅公司参与过2016-WS191A集美大学教务处在线开放课程制作服务项目的竞争性谈判，因凤凰公司质疑投诉、举报这两家公司与超星尔雅公司串标，采购单位最终取消原成交候选人超星尔雅公司的成交资格，明德博瑞公司、东方汇雅公司再次参与案涉招标项目不合法；五、同一采购项目，2016年时竞争性谈判价格为75万元，本次采购价格为325万元，案涉采购极大虚高价格，存在违规违纪行为；六、从慧科教育公司与超星数图公司的投标价格来看，两家公司存在为牟利中标或者排斥特定投标人而采取其他联合行动的情形；七、本次招标文件与此前的谈判文件所涉及的参数正是超星尔雅公司的成熟技术方案内容。超星尔雅公司和慧科教育公司都是福建省高校在线教育联盟的企业成员，案涉采购已指向特定的供应商。超星尔雅公司以及其所属超星集团成员均依法不得参与本次公开招投标。

2017年6月6日，务实公司作出《关于<关于编号为2017-WS002B的集美大学教务处在线开放课程制作服务项目质疑函>的复函》，回复认为凤凰公司的质疑事项均不成立。

凤凰公司对上述答复不服，向市财政局投诉。2017年6月13日，市财政局收到凤凰公司邮寄的政府采购投诉书。

2017年6月19日，市财政局通知凤凰公司限期修改补充政府采购投诉有关事项。凤凰公司遂提交了书面的投诉信补充理由和证据，认为：在案涉竞争性谈判中，超星集团关联公司即超星数图公司、东方汇雅公司、明德博瑞公司进行围标串标，违反了“属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参与政府采购活动”的规定；明德博瑞公司存在不良信用记录，不得参与本次公开招投标。

市财政局于2017年7月4日受理凤凰公司的投诉，并向务实公司及相关供应商发出调查通知书。务实公司及相关供应商分别进行了说明并提交相关材料。

2017年7月5日，市财政局作出政府采购投诉调查通知书，分别送达并通知务实公司、慧科教育公司、超星数图公司、东方汇雅公司及明德博瑞公司接受相关调查。经调查核实，市财政局于2017年7月31日作出厦财购[2017]26号政府采购投诉处理决定书，认为：一、关于东方汇雅公司、明德博瑞公司、超星数图公司是否围标串标的问题。其一，凤凰公司声称东方汇雅公司、明德博瑞公司在参与其他项目政府采购活动中被认定与超星尔雅公司存在串标，不得参与本项目投标，但其无法提供该两家单位被认定串标的证据，且超星尔雅公司并未参与本次投标。其二，凤凰公司提供的工商登记信息等材料无法证明中标人超星数图公司与东方汇雅公司、明德博瑞公司存在关联关系。因此，凤凰公司的主张缺乏事实依据。二、关于中标人中标金额合法性问题。根据招标文件规定：“投标人提交的报价不得超过采购预算或控制价”，中标人超星数图公司中标金额325万元，慧科教育公司中标金额305万元，未违反上述报价要求，且该两家报价也不存在投诉人所称的“不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”的情况，因此，中标金额合法有效。三、关于采购项目是否指向特定供应商的问题。本项目采购人集美大学系福建省高校在线教育联盟成员，本次课程制作的成果需在联盟统一的在线教育平台上线使用及共享，要求所制作的课程能与在线教育平台兼容，但平台的使用是对所有联盟成员开放的，指定平台服务商均需为联盟成员提供上线服务。因此，本项目并未限制只有提供在线平台服务的供应商能制作，不存在指向特定供应商的情况。四、凤凰公司其他关于本项目招标文件的投诉，已超过了招标文件的法定质疑期，有关投诉事项不符合投诉条件，不属于本次投诉处理范围。根据《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号）第十七条第（二）项，决定驳回凤凰公司的投诉。

凤凰公司不服，于2017年8月20日向市政府申请行政复议。2017年9月18日，市政府受理凤凰公司的行政复议，同时作出行政复议受理通知书、行政复议答复通知书及第三人参加行政复议通知书，于2017年9月20日分别送达给凤凰公司、市财政局及务实公司。2017年9月29日，市财政局作出厦财法[2017]14号行政复议答复书，向市政府说明作出案涉决定的依据并提交相关证据材料。2017年11月8日，市政府作出厦府行复[2017]86号行政复议决定书，维持市财政局作出的厦财购[2017]26号政府采购投诉处理决定。该复议决定于2017年11月9日送达市财政局，于2017年11月10日分别送达凤凰公司及务实公司。凤凰公司不服，向原审法院提起诉讼。

原审另查明，凤凰公司对于市政府作出案涉行政复议决定的程序无异议。凤凰公司未针对案涉项目的采购文件向采购代理机构提出质疑。

原审再查明，超星数图公司的法定代表人为阙某，股东分别为史某甲、朱某、史某乙。东方汇雅公司的法定代表人为许某，股东分别为许某、史某丙。明德博瑞公司的法定代表人为韩某甲，股东分别为韩某乙、韩某甲。

原审法院认为，《中华人民共和国政府采购法》第十三条规定：各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。第五十四条规定：采购人委托采购代理机构采购的，供应商可以向采购代理机构提出询问或者质疑，采购代理机关应当依照本法第五十一条、第五十三条的规定就采购人委托授权范围内的事项作出答复。第五十五条规定：质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。据此，市财政局作为政府采购监督管理部门，有权对案涉政府采购活动进行监督管理，并受理质疑供应商对采购代理机构的答复不满的投诉。

依据上文查明的事实，凤凰公司于2017年5月27日向务实公司提交的质疑函中第一、二、三、五项质疑事项系对采购文件内容的质疑。根据《中华人民共和国政府采购法》第五十二条的规定，供应商认为采购文件使自己的权益受到损害，可以在知道或者应该知道其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。又根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十五条的规定，供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。凤凰公司于2017年5月4日获悉采购文件内容，于2017年5月27日才向务实公司提出对采购文件内容的上述质疑。凤凰公司未在法定期限内提出质疑，应视为接受采购文件的内容。上述投诉事项不符合投诉条件，市财政局对上述投诉事项不予处理于法有据。

关于凤凰公司第四项质疑事项（即明德博瑞公司、东方汇雅公司再次参与案涉招标项目不合法），凤凰公司称明德博瑞公司、东方汇雅公司在2016-WS191A集美大学教务处在线开放课程制作服务项目中与超星尔雅公司串标，不得再参与案涉项目投标，但并未提供该二公司被认定为串通投标或禁止其参加政府采购活动的证据，凤凰公司质疑的理由不能成立，市财政局的认定意见于法有据。

关于凤凰公司第六项质疑事项（即投标人之间为牟利中标或者排斥特定投标人而采取其他联合行动），凤凰公司认为从慧科教育公司与超星数图公司的投标价格来看，两家公司存在为谋取中标或者排斥特定投标人而采取其他联合行动的情形。从上述查明事实可知，超星尔雅公司并未参加案涉招标项目，且慧科教育公司中标金额为305万元，超星数图公司中标金额为325万元，与采购文件中公布的项目预算325万元接近或一致，并无明显不合理之处，凤凰公司仅以投标价格得出二者存在互相串通投标的结论纯属其个人判断。市财政局认为投标人的报价并未超过采购文件规定的采购预算或控制价，中标金额合法有效，上述两家公司报价不存在凤凰公司所称的情形，并无不当。

另外，从在案证据来看，凤凰公司在行政程序中向市财政局提供的工商登记信息等材料无法证明被质疑供应商的单位负责人为同一人或者供应商之间存在控股、管理关系，也未能举证佐证存在依法设立的超星集团，凤凰公司有关超星集团、超星集团系公司或是超星集团关联公司（即超星数图公司、东方汇雅公司、明德博瑞公司）等关联公司的相关主张没有事实和法律依据。凤凰公司有关上述三家公司围标串标的主张缺乏事实依据，市财政局的认定意见于法不悖。

关于凤凰公司的第七项质疑事项（本次招标文件与此前的谈判文件所涉及的参数正是超星尔雅公司的成熟的技术方案内容。超星尔雅公司和慧科教育公司都是福建省高校在线教育联盟的企业成员，案涉采购已指向特定的供应商。超星尔雅公司以及其所属超星集团成员均依法不得参与本次公开招投标）。超星尔雅公司并未参加案涉招标投标项目，超星集团也仅是凤凰公司个人推断的概念，其他公司是否具备参加案涉政府采购活动的条件应当根据法律规定进行判定，而非受限于其与超星尔雅公司的关系。凤凰公司认为本次招标文件与此前的谈判文件所涉及的参数正是超星尔雅公司的成熟的技术方案内容，招标文件未公示课程平台的技术要求，非平台提供商的供应商无法知晓投标产品是否能兼容课程平台的要求，其主张实际上是对采购文件第一部分项目所涉课程制作需求及建设标准中的平台支持部分的异议。凤凰公司未在法定期限内对该部分的采购文件内容提出质疑，上述投诉事项不符合投诉条件。退一步说，案涉课程制作成果需要在福建省高校在线教育联盟统一的在线教育平台上线使用，该平台对联盟成员均开放。无论中标的是哪家供应商，指定的平台服务商均需为联盟成员的课程与在线教育平台的兼容提供上线服务。因此案涉项目并未限制只有提供在线平台服务的供应商才能制作该课程，市财政局对上述投诉事项的答复并不违反法律规定。

另外，凤凰公司认为明德博瑞公司存在不良信用记录，不得参与本次公开招投标的问题。根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十五条规定，供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。凤凰公司就上述问题并未向政府采购代理机构提出质疑，而是在向市财政局提交的书面补充材料中提出，上述投诉事项已超出其质疑事项的范围，不符合投诉条件，市财政局对上述投诉事项不予处理不违反法律规定。

有关市财政局、市政府作出案涉决定的程序问题。市财政局从告知凤凰公司补正材料、受理凤凰公司的投诉、作出政府采购投诉调查通知、至调查后作出案涉处理决定书的过程并未违反法律、法规关于政府投诉处理程序的相关规定，故认定市财政局作出被诉行政行为程序合法。凤凰公司以市财政局未能证明其送达调查通知书的送达回证的真实性及接受调查的公司在法定期限内做出回复为由主张市财政局处理投诉时程序违法，基于前文对市财政局提交证据的认证意见，凤凰公司的理由于法无据，对凤凰公司关于市财政局处理投诉时程序违法的主张不予支持。凤凰公司对市政府的行政复议程序无异议，经审查，对市政府行政复议程序的合法性予以确认。

综上，市财政局作出案涉投诉处理决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。市政府作出案涉复议决定，程序合法。凤凰公司诉请撤销市政府作出的厦府行复[2017]86号行政复议决定书和市财政局作出的厦财购[2017]26号政府采购投诉处理决定书于法无据，依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回凤凰公司的诉讼请求。本案案件受理费50元，由凤凰公司负担。

凤凰公司不服原审判决，由向本院提起上诉，请求依法撤销（2017）闽0203行初451号行政判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院没有对案涉采购是货物还是服务进行认定，系认定事实不清，认定凤凰公司是对采购文件的质疑属于认定事实错误。1、涉案采购项目的招标参数及文件要求，都是软件的功能描述，把软件产品作为服务采购是不合法的，本次采购指向特定产品的供应商，影响评标的公正性。2、一审法院认定凤凰公司关于采购是货物还是服务是一种对采购文件的质疑是错误的，采购文件错误不能因为供应商没有质疑而认定为合法是错误的，对供应商提出的质疑或投诉，市财政局有义务进行调查。二、一审法院认定涉案被投诉供应商不存在串标是认定事实错误。1、涉案采购项目两次开标都出现不同投标人的投标文件错漏之处雷同，且不能合理解释，对这些事实一审法院没有进一步调查；2、上诉人合理怀疑明德博瑞公司事前没有买标书，不具备投标资格，请求法院彻查。三、涉案供应商没有提供有效证据证明自己不存在违法投标。被投诉的三家公司没有对串标投诉内容进行举证。被投诉公司存在股权控制关系和管理关系，一审法院没有对此予以认定。四、一审法院没有对上诉人一审提出的调查取证申请作出决定，程序违法。五、一审法院认定市财政局向被投诉供应商的调查程序合法，认定事实错误，适用法律错误。市财政局未能在受理投诉后三个工作日内向被投诉人和相关供应商发出投诉书副本，且市财政局未提交证据证明被投诉人和相关供应商在规定时间内提交书面说明。六、一审法院遗漏认定被投诉供应商可能存在串标的其他行为，仅对被投诉供应商作出书面说明调查，认定事实不清。

上诉人补充如下意见：一、一审法院以《中华人民共和国政府采购法》第五十二条及《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十五条规定为由认定市财政局不予处理其对凤凰公司第一、二、三、五质疑事项的决定合法，适用法律错误，有关法律规定的提出质疑期限是“可以”，具有选择性，而非强制性，并不是超过该期限就丧失提出异议的权利。二、一审判决关于市财政局对凤凰公司投诉其他事项不予处理决定合法，与事实和法律相悖。市财政局决定中遗漏了“明德博瑞公司投标违法”投诉事项的处理，一审法院以凤凰公司未先向采购代理机构提出质疑不符合投诉条件为由，认定市财政局不予处理决定合法。三、市政府行政复议程序违法，2017年8月20日上诉人申请行政复议，市政府于2017年9月18日才受理，违反了《行政复议法》第十七条规定。

被上诉人市财政局答辩认为，1、案涉项目采购的是服务，而非凤凰公司主张的货物（软件产品）。根据采购文件的记载，案涉采购项目名称是“集美大学教务处在线开放课程制作服务”，其具体描述亦是提供制作服务，并对课程制作团队的人员配备等提出明确要求，足以证明本次采购的是一种在线课程的制作服务，而不是将一套已完成开发的软件产品出售给采购人。2、由于凤凰公司没有按照法律规定的的期限内就案涉项目“是货物还是服务”这一事项提出质疑，对其基于该质疑提出的投诉，被上诉人作出不予受理的决定，符合《政府采购供应商投诉处理办法》的规定。3、凤凰公司无法提供有效证据证明被诉供应商存在串标嫌疑，却要求一审法院主动去收集有关证据，违反法律规定。投诉人在投诉时，有义务证明其投诉事项存在，不能通过诉讼方式将证据的调查收集工作转移给法院。4、根据《政府采购供应商投诉处理办法》第六条规定，被投诉供应商是否存在违法行为，应由投诉人证明，凤凰公司关于被投诉供应商应证明自身合法的观点，没有法律依据。5、凤凰公司在一审中提出的调查取证申请，与办案争议事项无关，属于滥用诉权。6、市财政局虽然向被投诉人和相关供应商发出投诉书副本的时间有所延迟，但对凤凰公司的权利未产生实质影响，且被投诉人和相关供应商已就投诉事项作出书面说明。针对凤凰公司的补充意见答辩认为，1、根据《中华人民共和国政府采购法》第五十二条规定，凤凰公司如果认为自己权利受到侵害，应该在七个工作日内提出质疑，否则会产生滥用诉权的问题，对其超期投诉市财政局作出不予受理决定合法。2、凤凰公司未针对明德博瑞公司提出质疑和投诉，在二审开庭前提出异议，市财政局对此没有作出处理，符合法律规定，没有任何证据证明明德博瑞公司不符合供应商资格。3、在投诉阶段，凤凰公司没有针对招标文件存在串标、围标提出质疑。

被上诉人市政府答辩认为，一审判决查明事实部分有误，凤凰公司是在2017年9月18日通过邮寄方式向市政府提出复议申请，市政府在当天予以受理。一审庭审中由于凤凰公司对市政府的证据及程序无异议，没有进行证据交换和质证，凤凰公司认为复议程序违法，却未提交任何证据予以证明。就一审判决认定的其他事实及适用法律，市政府均无异议，请依法予以维持。

二审中，1、各方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。2、上诉人庭前向本院申请调取东方汇雅公司、超星数图公司、明德博瑞公司投标文件有关信息、三家公司参与项目投标委托代理人的社保缴纳信息以及三家公司参与项目投标时缴纳保证金的电脑IP地址，因以上申请内容与本案审查的市财政局所作处理决定的合法性无关，本院当庭告知其不予调取。3、上诉人二审补充提交三组证据，其中证据一福建省财政厅的投诉处理决定、证据三滁州市公共资源交易监督管理局分别对超星尔雅公司和明德博瑞公司的信用信息认定书，一审中已作为证据提交，依法不属于新证据，不予采纳。证据二安徽省财政厅关于安徽警官职业学院信息化建设采购项目的回复函，与本案无关联性，依法不予采纳。

凤凰公司对原审查明的“凤凰公司对于市政府作出案涉行政复议决定的程序无异议。凤凰公司未针对案涉项目的采购文件向采购代理机构提出质疑”事实有异议，主张行政复议超期受理，程序违法。市政府对“原告不服，于2017年8月20日向市政府申请行政复议”事实有异议，主张虽然上诉人的复议申请书落款时间是2017年8月20日，但其邮寄时间是2017年9月18日。对原审查明的其他事实各方均无异议，对各方无异议的事实，本院予以确认。本院另查明：凤凰公司提交行政复议申请落款时间为2017年8月20日。

本院认为，根据《中华人民共和国政府采购法》第五十五条规定，供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明资料。第五十六条规定，财政部门处理投诉事项采用书面审查的方式。凤凰公司投诉东方汇雅公司、明德博瑞公司及超星数图公司有关联关系，存在围标串标问题，其并未提供有关围标串标的有效线索或必要证明文件，市财政局在接到投诉后向被投诉人及投诉事项有关供应商进行调查，根据被调查方提交的相关材料，认定凤凰公司的投诉缺乏事实依据，符合法律规定。凤凰公司主张被投诉供应商没有提供有效证据证明自己不存在违法投标行为，市财政局仅通过书面审查作出案涉决定书，导致认定事实错误，其该主张没有法律依据，本院不予支持。

根据《中华人民共和国政府采购法》第五十二条的规定，供应商认为采购文件使自己的权益受到损害，可以在知道或者应该知道其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十五条的规定，供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。本案中，凤凰公司未在法定期限内提出质疑，并参与投标，应视为认可采购文件内容。凤凰公司主张《中华人民共和国政府采购法》第五十二条规定的供应商质疑期是授权性规定，并未将提出质疑权利限定在七个工作日内，系对法律的误读，本院不予支持。

至于程序上，1、凤凰公司主张市财政局未在受理投诉后的3个工作日内向被投诉人和有关供应商发送投诉书副本，且市财政局没有提供材料证明被投诉人和有关供应商在法定期限内作出书面声明。经查，市财政局向被投诉人和有关供应商发送投诉书副本时间确有拖延，但被投诉人和有关供应商均有对调查事项提供书面声明，对凤凰公司的权利不产生实质性影响，不能据此认定市财政局调查程序违法。2、关于市政府行政复议受理时间。凤凰公司行政复议申请书落款为2017年8月20日，市政府行政复议受理通知书2017年9月18日作出，且市政府所作的案涉行政复议决定书中亦说明“于2017年9月18日向本机关申请行政复议”，凤凰公司主张市政府行政复议申请系超期受理，但未能提供证据证明，本院不予支持。至于一审法院查明事实中“凤凰公司2017年8月20日向市政府申请行政复议”，系表述不严谨，本院予以纠正。3、一审法院未对凤凰公司调查取证申请作出决定问题。凤凰公司一、二审提交相同的调查取证申请，一审法院未予答复，因其申请调取的证据与本案无关，二审已答复不予调取，一审法院未予答复不影响案件的审理，但应予答复，在此本院予以指出。

综上，上诉人凤凰公司的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决驳回凤凰公司的诉讼请求正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

本案案件受理费人民币50元，由上诉人厦门凤凰创壹软件有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈锦清

审 判 员　龙　辉

审 判 员　宋希凡

二〇一九年二月三日

法官助理　江雪玉

代书记员　陈　靓

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条

人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；