***、**如与山东晟荣建工集团有限公司、济南市长清区双泉初级中学提供劳务者受害责任纠纷二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终4810号

上诉人（原审原告）：***，男，1956年12月4日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：李军，济南长清峰山法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：**如，男，1969年12月31日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：齐民，山东天齐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东晟荣建工集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：宋**，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：燕立谦，山东从德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南市长清区双泉初级中学（原为济南市长清区双泉中学），住所地济南市。

法定代表人：刘辉，校长。

委托诉讼代理人：王兴禄，男，该单位职工。

委托诉讼代理人：王子东，济南长清弘泰法律服务所法律工作者。

上诉人***、**如因与被上诉人山东晟荣建工集团有限公司（以下简称晟荣建工公司）、济南市长清区双泉初级中学（以下简称双泉中学）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初3239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由**如、晟荣建工公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，适用法律错误，晟荣建工公司在本案中应承担连带赔偿责任。2018年7月31日上午，***受雇于**如在晟荣建工公司承包的双泉中学教学楼、公寓维修改造工地施工时受伤。进入施工现场前，晟荣建工公司、**如没有对施工人员进行安全生产的教育，更没有要求全体施工人员佩戴安全帽等安全防护措施，假如当时晟荣建工公司、**如具备安全防护的相关条件，***也不至于受到如此严重的伤害。该工程的承包者是晟荣建工公司，其将涉案脚手架的安装工程承包给不具备相应资质的**如是一种严重的违法行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定“雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。在此规定中可看出，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。无论是一般的工作场所，还是利用机器从事生产活动的雇主或者企业，生产设备、劳动安全和卫生条件关系到雇员的人身安全与健康。规定雇主责任有利于促进雇主的劳动保险和劳动保护意识，使受害人能及时得到救济，这更符合社会正义。该条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。《中华人民国和国安全生产法》第二条规定：“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产，适用本法”本法第一百条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生安全生产事故给他人造成损害的，与承包方承担连带赔偿责任。”据此法律规定，本案***所受伤害非法律规定的消防安全、道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全和核与辐射安全、特种设备安全，故本案晟荣建工公司将装修工程发包给不具备安全生产条件和相应资质的**如，理应对***的各项赔偿承担连带责任。二、一审法院应当适用2019年度山东省统计部门统计的城镇居民人均可支配收入42,329元作为计算伤残赔偿金等各项赔偿的依据。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条的规定“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，本案***的伤害虽然发生在2018年7月31日，但是据此规定法院应当以2019年的城镇居民人均纯收入计算伤残赔偿金、误工费、护理费等赔偿项目。2、***在诉讼中，经伤残鉴定部门鉴定确定为两个九级伤残，根据省法院《多等级伤残简易计算公式及说明》，***的伤残赔偿金应当按照23%的比例进行计算，而不应当是22%的比例标准。

**如辩称，对***上诉提出的赔偿标准没有异议，但是23%的比例有异议。晟荣建工公司应当承担工伤主体责任。

晟荣建工公司辩称，***让晟荣建工公司承担连带责任没有法律依据，一审判决认定晟荣建工公司对**如无驾驶证驾驶无牌照车辆有过错，故判决承担了20%的责任，对此晟荣建工公司虽有异议但考虑到保护受害人的情况，也服判息诉。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条确定**如为主要的赔偿主体完全正确，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，***受雇于**如，双方之间形成个人劳务关系，况且***受伤是在装运架子时从**如驾驶的三轮车上摔下受伤，并非是在同时搭架子施工过程中受伤，所以***上诉要求晟荣建工公司承担连带责任没有法律依据。对上诉理由第二项，晟荣建工公司认为一审法院适用的赔偿标准及计算依据是完全正确的。

双泉中学述称，***上诉称要求双泉中学承担连带责任，双泉中学不予认可。劳务作业分包由劳务作业分包人、发包人与承包人通过劳务合同的约定可不经建设单位同意，晟荣建工公司将搭架子工程承包给**如，并未征求我单位意见，劳务作业人员是否具备相关资质双泉中学并不知晓。另，本案***受伤的主要原因是由于**如无证驾驶且其没有尽到安全注意和劳动保护的责任义务而造成的，双泉中学在此次事故中并无过错。***要求双泉中学承担连带责任没有事实依据和法律依据。

**如上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回***对**如的诉讼请求；一、二审诉讼费由***、晟荣建工公司、双泉中学承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审判决认为，晟荣建工公司将脚手架工程交于**如施工并未违反法律规定，且***并非在搭架子时受伤而是在三轮车上摔下受伤。根据我国《民法典》第七百九十一条第三款、《生产经营单位安全培训规定》第四条、第十八条、《特种作业人员安全技术培训考核管理》第三条、第四条、第五条、《特种作业目录》、《建筑业企业资质标准》、《建设工程企业资质管理制度改革方案》、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，结合本案案情，可以得出以下结论：晟荣建工公司将脚手架工程交于**如施工违反了我国现行法律规定，脚手架工程是高处作业，是特种作业，需要专业承包资质，特种作业操作人员需要特种作业操作证，晟荣建工公司将脚手架工程交由**如施工属违法分包，晟荣建工公司应承担***的工伤保险责任。***明知自己不具有脚手架特种作业操作证，不具备安全知识与相关技能，放任自己进行危险施工，应承担相当的法律责任。双泉中学对晟荣建工公司的施工行为疏于监督管理，应承担一定的过错责任。根据***、晟荣建工公司、双泉中学过错程度，**如认为，晟荣建工公司应承担70%的责任，***应承担20%的责任，双泉中学应承担10%的责任。另外，一审判决中护理费、住院伙食补助费的计算数额**如不能理解，请二审法院一并审查。

***辩称，请求法院按照***上诉意见判决。

晟荣建工公司辩称，晟荣建工公司与***之间不存在劳动用工关系，要求我方承担工伤保险责任没有依据。

双泉中学辩称，双泉中学将本校教学楼及公寓的维修改造工程以政府采购公开招标的方式发包给晟荣建工公司，并于2018年7月30日签订了建设工程施工合同。合同通用条款第20条约定：承包人应遵守工程建设安全生产的有关规定，严格按照安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查员的监督检查。由于承包人安全措施不得力，未能消除事故的隐患，所造成的责任和因此发生的费用应由承包人承担。晟荣建工公司将搭架子工程承包给**如，由**如组织劳务人员进行施工，***受雇于**如，施工过程中作出雇主**如负有安全注意和劳务保护的责任义务。对于***的受伤由**如承担主要责任，双泉中学认为一审法院判决合情合理合法。

***向一审法院起诉请求：1.判令**如、晟荣建工公司、双泉中学赔偿***医疗费56,396.81元（**如已另支付医疗费52,782.41元）、误工费31,889元、护理费73,518.64元、住院伙食补助费31,700元、营养费4500元、交通费1000元、伤残赔偿金304,768.80元、后续治疗费70,000元、鉴定费9820元、精神抚慰金20,000元、保函费1600元，各项损失共计605,193.25元；2.诉讼费用由**如等三人负担。

一审法院认定事实：2018年7月，双泉中学作为甲方将其教学楼及公寓维修改造工程以竞争性磋商的方式进行采购，乙方晟荣建工公司为成交供应商，双方签订《政府采购合同》约定了权利义务。2018年7月，晟荣建工公司将双泉中学教学楼搭架子工程交由**如施工，工程内容为教学楼一至三层搭钢管架子及施工层挂两步安全网，承包范围为钢管、卡口、木板、安全网，承包方式为包工、包全部材料，双方并约定在安装架子及运输架子过程中，事故引发的费用由**如承担，双方签订《长清双泉中学教学楼搭架子工程施工合同》约定了其他权利义务。2018年7月31日，***在案涉工地为**如提供劳务，往**如无驾驶证驾驶的无牌照机动三轮车装架杆和木板时，**如突然开动三轮车，致使***从三轮车上后仰摔下受伤。***伤后被送至济南市长清区人民医院进行治疗，经诊断为双侧额叶脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血等，住院23天，于2018年8月23日出院，花费医疗费52,782.41元，已由**如支付。2018年10月10日，***因“脑损害及功能紊乱以及躯体疾病所致的其他精神、脑外伤术后”至济南市济钢医院唐冶分院住院治疗294天，诊断为脑外伤所致的人格和行为障碍，于2019年7月31日出院，花费医疗费56,396.81元。***住院期间由其女儿高存霞、女婿王兆宝护理，出院后由高存霞护理。诉讼中，***申请对其伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、后续治疗费进行鉴定，经一审法院委托，山东大舜司法鉴定所于2019年5月8日出具大舜司鉴所【2019】临鉴字第277号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.***颅脑外伤后行血肿清除去骨瓣减压术，术中清除挫灭脑组织，鉴定为九级伤残。2.***伤后误工期限为自受伤之日起至伤残评定前一日止。3.***伤后护理期限为自受伤之日起至伤残评定前一日止，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理。4.***伤后营养期限为90日。5.***后续治疗（颅骨修补）费用为6-8万元（或以三甲医院的证明及实际支出核定）。***为此支付鉴定费2860元。由于***精神方面的伤残鉴定不属于山东大舜司法鉴定所鉴定范围，后***申请对其精神伤残等级、误工期、护理期、营养期、护理人数进行鉴定，经一审法院委托，天津市津实司法鉴定中心于2020年6月15日出具津津实【2020】精神病鉴字第199号司法鉴定意见书，鉴定意见为（一）鉴定诊断：脑疾病、损害和功能紊乱所致精神障碍。（二）伤残评定：九级伤残。（三）建议***伤后误工期180日，护理期180日，营养期90日，护理人数为1人。***为此支付鉴定费6960元。

一审法院认为，***为**如提供劳务过程中受伤的事实清楚，**如作为接受劳务一方，对由此给***造成的损失应当承担赔偿相应的责任。同时，由于事发时系由**如驾驶车辆，突然开动致使***摔下，**如作为直接侵权人有重大过错，应承担主要责任。而***已年满60岁，提供劳务时未充分考虑个人年龄及身体状况，未尽到安全注意义务，致使由车上摔下，对自身受伤存有过错，也应承担一定责任。晟荣建工公司与**如签订《长清双泉中学教学楼搭架子工程施工合同》，将搭架子工程交于**如施工并未违反法律规定，且法律没有明确规定**如应具备相关资质，并且***并非在从事搭架子工作时受伤而是在装运架子时由三轮车上摔下受伤，虽然晟荣建工公司与**如约定运输架子过程中发生的事故由**如承担相关费用，但是**如无驾驶证驾驶无牌照车辆致使***受伤，晟荣建工公司对此有过错，应根据其过错程度承担相应的责任。综合以上事实，一审法院酌定由***承担10%的责任，由**如承担70%的责任，由晟荣建工公司承担20%的责任。双泉中学与晟荣建工公司签订的《政府采购合同》合法有效，双泉中学对***的受伤并无过错，***要求双泉中学承担责任于法无据，一审法院不予支持。***主张的误工费，因其已年满60岁，且没有提供证据证实其因误工减少的收入，该请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。***主张的医疗费、营养费、后续治疗费、鉴定费、保全保险费等损失合法有据，一审法院予以支持；护理费，因津津实【2020】精神病鉴字第199号司法鉴定意见书仅系针对***精神伤残作出的意见，应按大舜司鉴所【2019】临鉴字第277号司法鉴定意见书所确定的护理期限予以计算；住院伙食补助费由一审法院酌定为按每天50元予以计算；交通费一审法院酌定为500元；残疾赔偿金两处九级伤残应该按照22%的比例予以计算；精神损害抚慰金一审法院酌定为2000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由**如赔偿***医疗费76,425.45元、护理费41,154.20元、住院伙食补助费11,095元、营养费3150元、交通费350元、残疾赔偿金117,335.99元、后续治疗费49,000元、鉴定费6874元、保全保险费1120元、精神损害抚慰金1400元等各项经济损失共计307,904.64元，限于判决生效之日起十日内付清；二、由山东晟荣建工集团有限公司赔偿***医疗费21,835.84元、护理费11,758.34元、住院伙食补助费3170元、营养费900元、交通费100元、残疾赔偿金33,524.57元、后续治疗费14,000元、鉴定费1964元、保全保险费320元、精神损害抚慰金400元等各项经济损失共计87,972.75元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9852元，减半收取计4926元，由***负担967元，由**如负担2959元，由山东晟荣建工集团有限公司负担1000元。保全费3520元，由**如负担2464元，由山东晟荣建工集团有限公司负担1056元。

二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点主要为：一、关于本案***损失的责任承担问题；二、本案应适用的赔偿标准问题。

关于本案***损失的责任承担问题。涉案事故的发生系因**如驾驶车辆，突然开动导致***摔下受伤，**如系直接侵权人，具有重大过错，对***损失应承担主要赔偿责任。***在施工过程中，其作为完全民事行为能力人，未考虑自身个人年龄及身体状况，未尽到安全注意义务，致使从车上摔下，对其损失应承担次要责任。综合涉案事故发生的原因力大小、过错程度，本院酌定由***对涉案事故承担10%的责任，**如承担90%的责任。

《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。根据一审查明事实，晟荣建工公司将双泉中学教学楼搭架子工程交由**如施工，**如作为自然人承包涉案工程，未对***进行安全生产教育，亦未要求佩戴安全保护措施，**如和晟荣建工公司也没有提供**如具备安全生产条件的相应证据，据此，晟荣建工公司应对**如造成的人身损害承担连带责任，一审认定**如、晟荣建工公司按照过错承担相应责任，法律适用错误，本院予以纠正。**如上诉认为其不承担相应责任，无事实和法律依据，本院不予采纳。

关于本案应适用的赔偿标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第二款规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。根据一审审理情况，本案系于2020年终结一审法庭辩论，据此，法院应当以2019年度城镇人均可支配收入计算伤残赔偿金和护理费。一审法院认定***营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费、保全保险费、精神损害抚慰金，并未超出合理范围，本院予以确认。

结合一审认定事实，本院对***医疗费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费损失具体认定如下：

1.医疗费。根据一审查明事实，***两次住院，共花费医疗费109179.22元，**如应赔偿***医疗费98261.3元（109179.22元×90%），鉴于**如已经垫付52782.41元，应当予以扣除，**如实际应赔偿***医疗费45478.89元。

2.伤残赔偿金。根据一审查明事实，***颅脑外伤后行血肿清除去骨瓣减压术，术中清除挫灭脑组织，鉴定为九级伤残。***脑疾病、损害和功能紊乱所致精神障碍，伤残评定为九级伤残。本院确定***伤残赔偿金数额为167622.84元（42329元×18年×22%），即**如应赔偿***伤残赔偿金150860.56元（167622.84元×90%）。

3.护理费。根据山东大舜司法鉴定所出具的大舜司鉴所【2019】临鉴字第277号司法鉴定意见书，***伤后误工期限为自受伤之日起至伤残评定前一日止。***伤后护理期限为自受伤之日起至伤残评定前一日止，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理。***受伤之日（2018年7月31日）至伤残评定前一日（2019年5月8日）共计280天，其中住院时间232天（第一次住院时间23天，第二次住院至伤残评定日为209天），故***伤后护理费为59376.64元[232×2×115.97＋（280－232）×115.97]，即**如应赔偿***护理费损失53438.98元（59376.64元×90%）。

4.住院伙食补助费。根据一审查明事实，***共住院317天，一审法院酌定按50元/天计算，不超出合理范围，本院不再调整。据此，本院明确***住院伙食补助费为15850元（317天×50元），**如应赔偿***住院伙食补助费14265元（15850元×90%）。

综上所述，***、**如的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初3239号民事判决；

二、**如于本判决生效之日起十日内赔偿***医疗费45478.89元、护理费53438.98元、住院伙食补助费14265元、营养费4050元、交通费450元、残疾赔偿金150860.56元、后续治疗费63000元、鉴定费8838元、保全保险费1440元、精神损害抚慰金1800元等各项经济损失，共计343621.43元；

三、山东晟荣建工集团有限公司对本判决第二项承担连带赔偿责任；

四、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9852元，减半收取计4926元，由***负担2129元，由**如、山东晟荣建工集团有限公司负担2797元。保全费3520元，由**如、山东晟荣建工集团有限公司负担。二审案件受理费19704元，由上诉人***负担9852元，**如负担9852元。

本判决为终审判决。

审 判 员　郭维敬

二〇二一年七月二十一日

法官助理　李修阳

书 记 员　侯新新