广东高盛富集团有限公司、广州市南沙区东富建材经营部等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终18575号

上诉人（原审原告）：广东***集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇迎宾大道198号阳光假日豪庭商住小区H幢201号房。

法定代表人：吴燕茂。

委托诉讼代理人：李什康，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林平，广东法制盛邦律师事务所实习人员。

上诉人（原审被告）：广州市南沙区东富建材经营部，住所地广东省广州市南沙区东涌镇庆盛村市南公路北侧。

投资人：***。

委托诉讼代理人：张乐伟，广东南滨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱小明，广东南滨律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1966年5月16日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。

委托诉讼代理人：张乐伟，广东南滨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱小明，广东南滨律师事务所律师。

上诉人广东***集团有限公司（以下简称***公司）因与上诉人广州市南沙区东富建材经营部（以下简称东富经营部）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初8834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。该案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.维持原审判决第一、四、五项；2.撤销原审判决第二项，改判为***公司在7063607.58元工程款范围内，就位于广州市南沙区东涌镇庆盛村市南公路北侧的广州市南沙区庆丰综合楼折价或拍卖的价款优先受偿；3.撤销原审判决第三项，改判为东富经营部向***公司支付违约金暂计3178267.72元（自逾期付款之日起以每日万分之七按逾期期间分段计算，暂计至2020年9月10日，最终计至东富经营部清偿全部债务之日止）；4.撤销原审判决第六项；5.本案一审的受理费、财产保全费及二审的受理费均由东富经营部、***共同承担。事实和理由：一、关于工程款优先受偿权的处理，一审判决适用的法律明显错误。一审判决适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）系已失效的规定，对工程款优先受偿权的处理，应适用自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定。鉴于涉案工程于2019年12月12日完成结算，而***公司于2020年9月27日提起本案诉讼，尚未超过建设工程价款优先受偿权的行使期限，因此***公司有权对全部工程款享有优先受偿权。二、一审判决调整违约金按年利率6%计算明显过低，违反当事人双方的意思自治原则，不利于保护***公司的合法利益，且在***公司的工程款被长期拖欠的情况下明显缺乏基本的公平性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，以及《工程施工承包合同》补充协议（二）第四条“违约金以逾付金额为基准，每逾期一天，则按逾付金额的万分之七/天计算，直至清偿全部款项之日止”的约定可知，对于逾付利息的处理，应优先按约定。因此，一审法院不应对双方的违约金标准予以调整。大幅变更违约金的比例，明显违背当事人双方的意思自治原则。再者，按年利率6%予以计算利息，该利率相对于社会上的融资成本而言明显偏低。补充上诉事实和理由如下：一、一审判决书载明内容存在的问题。1.一审判决中诉讼请求部分关于前期律师费漏写了“***公司对于约定风险收费部分的律师费用，待将来原告根据实际金额承担后，***公司保留进一步向东富经营部、***主张该部分费用的权利。”。2.一审判决在第6-7页第2段认定2018年3月20日、2018年5月27日***公司分别向东富经营部、监理单位发出《工作联系单》或发函催促支付进度款，监理单位于2018年3月21日回复“以建设单位批复意见为准”，***于2018年5月30日确认收到该函件。该部分事实与一审判决第12页第2段认定的“***公司主张的进度款并未得到东富经营部或监理单位的确认，其提供的证据也无法证明***公司已有效送达进度款支付申请，系由于东富经营部或监理单位的原因无法得到确认”的内容相矛盾。二、关于工程款优先受偿权的处理，实质系法律适用及理解错误。工程款优先受偿权的处理除应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十一条外，退一步分析，即使按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十二条规定中关于承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月的内容，但该条款是指权利人行使优先受偿权权利的有效期限，并非仅可主张从应付工程款日期前六个月的工程款优先受偿权。三、关于违约金过高的问题，应该由东富经营部承担举证责任，并且调整后的违约金明显过低，起算时间不准确。1.东富经营部未针对违约金过高进行举证，不应调整违约金标准。2.一审判决调整后的违约金过低，完全未兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素。3.基于公平原则，违约金的起算日期应结合认定东富经营部及监理单位接收申请文件后按约定付款期限届满次日起算。东富经营部未付工程款的情况下，其至少应自2018年4月11日起向***公司按约定的标准支付违约金。四、一审判决无视补充协议（二）第五条“除本补充协议特别约定外，甲方按原合同专用条款81条的约定继续履行义务及继续承担责任”的约定，曲解了双方的约定。

东富经营部、***共同辩称：一、***公司对2021年1月1日前未付工程价款行使优先受偿权的期限为6个月，一审法院对***公司行使优先受偿权问题的处理正确。2019年12月12日，东富经营部与***公司就案涉工程庆丰综合楼工程价款完成最终结算；同日，双方还签订《庆丰商业楼工程结算付款计划表》，约定2019年12月15日左右支付280万元，2020年4月支付300万元，2020年7月支付2802427.2元，保修期满15天内（2021-3-6至2021-3-20）支付1161180.38元。除最后一笔外，其余付款时间均在2021年1月1日之前。优先受偿权纠纷因给付工程款这个法律事实产生。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，***公司对2021年1月1日前未付工程款主张优先受偿权应适用当时的法律规定，而不应适用新司法解释即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）中关于优先受偿权行使期限的规定。本案中，***公司于2020年9月27日起诉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，***公司只可对2020年4月30日后的应付工程款6963607.58元行使优先受偿权。二、一审判决对东富经营部支付违约金的处理符合案件实际情况和法律规定，也符合公平原则。1.2019年12月16日前，东富经营部没有违约，***公司要求东富经营部支付此日前的违约金没有依据，***公司的该部分请求不能成立。第一，***公司主张支付工程进度款的所谓合同依据《工程施工承包合同》第三部分第81条在合同实际履行中已被变更，没有被实际适用。《补充协议（二）》第四条约定，东富经营部在确认或视为认可竣工结算文件后30天内按结算文件确认金额的95%支付给***公司，剩余5%作为工程保修金。可见，双方变更了工程款支付方式，由框架完成后按进度支付工程款变更为结算完成后支付除保修金外的工程款。在双方办理结算前，最终工程款金额无法确定，付款条件未成就，东富经营部无付款义务。实际履行合同中，***公司没有按照承包合同第三部分第81条第1款每月向东富经营部申报工程量，2019年12月12日前，双方也没有就已完成的工程量和工程价款进行审核结算，自然不会按照承包合同第三部分第81条第1款约定支付进度款。承包合同第三部分第81条第2款在实际履行中也被变更。2019年3月5日，双方协商将保修日期改为两年。2019年12月12日，双方签署《工程审核定案结算表》《庆丰商业楼工程结算付款计划表》，确认：最终结算的工程款总价为23223607.58元，质保金为结算价的5%计1161180.38元；至2019年10月8日（含当天），东富经营部已支付工程款1346万元；并确定工程余款9763607.58元由东富经营部不计息分期支付。从***公司的主张和庭审情况来看，双方也不是按照上述第81条来支付工程进度款的。如果按第81条履行，按照第2款支付的工程款却低于按第1款支付的工程款，明显相互矛盾。第二，***公司依据其单方制作的《工程款支付申请表》要求东富经营部支付相应进度款并据此要求东富经营部承担违约金，缺乏理据。首先，《工程款支付申请表》未经东富经营部核算确认，东富经营部在收到起诉材料时才见此材料，对其内容不予认可。其次，***公司自身统计的所谓工程进度款相互矛盾，相差悬殊，不可信。***公司补充证据2与证据7记载完成的项目相同，但工程款数额却相差很大，补充证据3与证据8也是如此，其中会有虚报的项目和虚高的价款。况且，在最后审核结算时，***公司的送审价为27575731.66元，最终结算价为23223607.58元，核减了400多万元。因此，***公司单方统计的工程款金额不能作为支付进度款的依据。第三，2019年12月12日，***公司、东富经营部在最终结算和确定付款计划时没有列明“违约金”项目和数额，已实际确认之前没有违约金这个事实。按照常理，结算时如果双方有违约金争议会作一个了结或说明。但无论是结算表还是付款计划表，均没有列明违约金项目或者对违约金事宜作说明。相反，在《工程审核定案结算表》的备注一栏，双方还注明“施工单位同意在审定金额后优惠25万元”。由此可见，在结算和确定付款计划时，双方已以未付工程款金额确认了之前没有违约金这个事实。且在一审庭审中，***公司关于工程进度款违约金的一系列问题也不能作出合理解释。2.***公司主张的违约金标准过高，一审法院根据案件实际情况和法律规定、公平原则予以调整处理恰当。首先，***公司违约金标准计算依据《补充协议（二）》系***公司利用包工包料实际控制工程的优势，以实际停工要挟、逼迫东富经营部签订。***公司知道东富经营部与案外人签订了案涉工程的租赁协议，急于交楼，故意留一部分不收尾、不完工，逼迫东富经营部签订该不平等协议。其次，东富经营部未按付款计划表付款，没有给***公司造成除利息损失外的其他损失。***公司的工程款是一种应收账款债权，东富经营部未按约定付款给***公司造成只是利息损失，***公司也没有提供因东富经营部未及时付款而造成损失的证据。***公司主张按逾付款的万分之七/天（折合年利率高达25.55%）计算违约金过高，远超现今的一般贷款利率。再次，东富经营部2019年12月15日后迟延付款不是恶意拖延，而是因工程质量问题、疫情和收不到租金等客观原因导致未及时支付。最后，***公司一再调高工程建设价款，在承包案涉工程中获取了相当大的利润，却给东富经营部造成巨大资金压力。涉案工程的中标价为1074.48万，《工程施工承包合同》约定的合同总价为1860万元，两者相差800万元。项目完工后，***公司单方核算的工程款总额竟高达27575731.66元，比中标价竟高出1700多万元。2019年12月12日，***公司与东富经营部完成了工程审核定案结算，工程款总额高达23223607.58元。东富经营部只得分期履行未付工程款，资金压力巨大。

东富经营部、***上诉请求：1.变更一审判决第一项为：东富经营部向***公司支付工程款6963607.58元（比一审判决金额减少10万元，要求从质保金中扣除10万元用于工程质量维修）；2.撤销一审判决第四项，改判驳回***公司的该项诉讼请求（即对支付担保费15000元和律师费35000元不服）；3.本案上诉费由***公司承担。事实和理由：一、涉案工程存在质量问题，东富经营部有权从质保金中至少扣除10万元，以用于抵扣维修费。***公司施工的涉案工程（庆丰商业楼）存在多处裂痕及局部变形等诸多质量问题。在保修期内，东富经营部多次催促***公司进行维修、完善，但其置之不理。现六楼的裂缝越来越大，严重影响到东富经营部对该楼的使用，给东富经营部造成了很多大损失。***公司应当维修至合格正常状态，并应当从质保金中先扣除10万元，以用于抵扣维修费（可以多退少补）。此外，在***公司起诉和审理辩论终结时，质保金付款期限皆未到，一审法院在质保期限届满后径行判决东富经营部向***公司支付质保金欠妥当，造成了***公司施工工程质量有问题但不履行维修义务，却可以全额收到质保金的后果，损害了东富经营部的有关权利。二、诉讼保全承担费15000元和律师费35000元不应当由东富经营部、***承担。首先，《补充协议（二）》系***公司要挟、逼迫东富经营部所签订，***公司不能据此要求东富经营部支付诉讼保全担保费用和律师费。《补充协议（二）》中诸多违约责任条款对东富经营部很不公平，东富经营部曾拒签。但***公司知道东富经营部与案外人签订了案涉工程的租赁协议，故意留一部分不收尾、不完工，以实际停工要挟、逼迫东富经营部签订该不平等协议。该协议第七条约定的违约方需要承担对方主张权利支出的诉讼费、公证费、担保费、律师费等合理支出费不是由双方自由协商的结果，不是东富经营部真实意思表示。其次，东富经营部非恶意拖欠。因***公司一再调高工程建设价款给东富经营部增加了资金压力，加上新冠××疫情等因素，导致东富经营部资金周转困难，东富经营部一直想办法积极筹集资金履约付款。即便***公司不起诉东富经营部也会履行。***公司的诉讼保全担保费用15000元和律师费35000元不是必须支出的款项。第三，***公司所主张的诉讼保全担保费用和律师费系***公司与第三方自由协商的金额，不是东富经营部所能预见的费用，如完全按照***公司所述金额让东富经营部承担会损害东富经营部的合法权益，对东富经营部及其不公平。

***公司辩称：1.本案中，东富经营部提供的证据不能证明***公司施工的工程存在质量问题，其在一审中提供的照片视频均没有日期，不能证明相关质量问题是在保修期内出现。2.东富经营部由始至终并未提供证据证明其要求***公司进行修复的证据及主张。因此，***公司主张本案工程存在质量问题依法无据。对于东富经营部主张的10万元，东富经营部没有证据证明需要支付10万元维修费的损失。对于东富经营部主张的担保费、律师费，该两项费用已经在补充协议（二）第七条明确约定了承担的主体，补充协议（二）是双方在协商一致下签订，对双方均具有法律约束力。东富经营部、***的上诉理由不成立，应予驳回其上诉请求。

***公司向一审法院起诉请求：1.东富经营部向***公司支付工程款7063607.58元；2.***公司对由其所建的广州市南沙区庆丰综合楼工程（以下统称涉案工程）折价或者拍卖的价款在7063607.58元范围内享有优先受偿权；3.东富经营部向***公司支付逾期付款违约金（以每日万分之七的标准，按逾期期间分段计算至债务清偿之日）；4.东富经营部向高富盛公司支付诉讼保全担保费15000元和前期律师费35000元；5.***对东富经营部的上述债务承担连带清偿责任；6.一审案件诉讼费用由东富经营部、***承担。

一审法院认定事实：***公司系具备建筑工程施工总承包贰级资质、建筑装修装饰工程专业承包贰级资质的建筑业企业。2016年6月23日，***公司经过招投标程序被确定为涉案工程的总承包单位。涉案工程中标价为10744800元。

为此，***公司（承包人）与东富经营部（发包人）签订《工程施工承包合同》。合同第一部分协议书约定：***公司承包涉案工程。承包范围包括地基基础工程、土方开挖工程、边坡基坑支护、土石方、主体结构、装饰装修、安装工程（含给排水、强、弱电工程、防雷、通风、排烟工程）、消防工程等。承包方式为施工总承包，具体为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包验收、包税费。暂定合同总价为18600000元，以实际结算为准。合同第三部分专用条款第68.1条约定：本合同价款采用可调价款、定额计价、按实结算方式确认。第81条约定：本工程由承包人垫资完成本项目框架（封顶），7天之内按实际完成工程量计价的80%作为首批工程进度款支付给承包人，以后（即从次月起）承包人每月25日向发包人申报实际完成工程量，发包人在次月5日内支付承包人上月所完成工程量计价的80%作为工程进度款直到完成。工程全部完成验收合格后10天内支付至合同造价的90%工程款给乙方；当工程结算审核完毕确认后10天内，付至实际审定造价的97%，余下的3%作为工程保修金，待保修期满（壹年）后15天内付清。

2016年12月13日，***公司（乙方）与东富经营部（甲方）就上述合同签订《补充协议》（以下简称《补充协议一》），约定工程结算时按实结算，并明确各项费用的具体计算标准和计算方法。《补充协议一》另约定：乙方上报完整的单体工程结算材料给甲方，在一个月内甲方审核部门应予以审核完毕，否则视为甲方已确认乙方报送的结算造价，甲方审核部门经审核确认当日送工程造价中介机构审核，工程造价中介机构审核应于一个月内审核完毕，否则视为造价中介机构已确认送审的结算造价，若因乙方的原因造成确认或审核延误，审核时间相应顺延。甲方应在经甲、乙双方认可工程造价中介机构的审核结果后15天内，付至双方确认的结算总造价的95%，余额5%作为工程保修金在工程保修期满后15天内全额无息退还承包人。按甲方及监理发出的开工令之日开始计算工期，总工期300天（含法定节假日），以《建设工程竣工验收报告》所载日期为准，工期每延期一天乙方应当向甲方支付4000元人民币的违约金。若甲方不能按原合同专用条款第81条的约定支付相应的款项，则每延误一天甲方应按应付款额的千分之一向乙方支付违约金；若超过一个月未支付，乙方有权暂停施工，造成一切损失由甲方承担；若甲方一直没能力支付乙方工程款，则甲方以与应付工程款等额的首层商铺面积（按首层商铺成本价计算每平方价格）产权过户给乙方或者申请人民法院将该工程依法拍卖优先支付乙方工程款。

涉案工程于2017年1月10日取得《建设工程施工许可证》。***公司于2017年3月15日进场施工。施工过程中，***公司分别于2017年12月26日和2018年1月26日制作《工程款支付申请表》，分别申请“地基与基础、主体结构”的进度款16550610.6元，以及“主体结构”进度款9596937.08元。根据***公司提交的邮件发送记录显示，其分别于2017年12月26日以及2018年1月25日向涉案工程监理单位广东安邦项目管理有限公司的监理工程师发送涉案工程文件，但邮件无法显示文件内容。***公司没有提供其他证据证明其向东富经营部或监理单位提交给了进度款支付申请。2018年3月20日，***公司向东富经营部、监理单位发出《工作联系单》，表示其已完成90%的涉案工程，并两次申请工程款，但东富经营部一直不予支付，故希望其尽快安排付款。监理单位于2018年3月21日回复“以建设单位批复意见为准”。东富经营部于2018年4月10日回复“建设单位落实”。2018年5月27日，***公司再次催促东富经营部支付进度款，并向其发出《关于要求支付庆丰商业楼工程进度款的函》，表示其已完成99%的涉案工程，但仅收到工程款10800000元，故要求东富经营部尽快落实工程款的支付。***于2018年5月30日确认收到该函件。

2018年10月19日，高富盛公司（乙方）与东富经营部（甲方）签订《补充协议（二）》（以下简称《补充协议二》），约定：鉴于涉案工程已处于收尾阶段，现甲方要求乙方垫资完成涉案工程剩余未完成的收尾工程，乙方本着友好协作的态度出发，同意予以实施。双方确定乙方垫资完成剩余收尾工程后，甲方同意在工程结算审核总金额的基础上再行增加支付乙方款项150000元，作为对乙方针对剩余收尾工程的垫资款项利息及损失的补偿。甲方应当在确认或视为认可竣工结算文件后30天内按结算文件确认金额的95%支付给乙方，剩余5%作为工程保修金，在工程保修期届满后15天，甲方应将工程保修金全额无息一次性支付给乙方。甲方逾期支付工程结算款及保修金的，乙方除有权要求甲方清偿工程款外，还有权要求甲方承担违约金，违约金以逾付金额为基准，每逾期一天，则按逾付金额的万分之七计算违约金至清偿全部款项之日止。除本协议特别约定外，甲方按原合同专用条款81条的约定继续履行义务及继续承担责任，甲方逾期付款则应向乙方支付违约金，每逾期一天，违约金按逾付款项的万分之七计算，直至清偿全部款项之日止。若甲方一直没有能力支付乙方工程款，则乙方另有权选择要求甲方以应付工程款项同等金额的首层商铺（面积单价按首层商铺成本价计算每平方价格）产权过户给乙方或者有权选择申请人民法院将该工程依法拍卖，乙方对司法拍卖款项享有优先受偿权。本补充协议的条款与原合同、《补充协议一》的条款相冲突的，以本补充协议为准，本补充协议未约定的，以原合同、《补充协议一》的条款为准。在履行过程中，任何一方违约的，则应由违约方承担守约方为主张权利及维护权利而支出的诉讼费、公证费、担保费、律师费等合理支出费用。

根据《工程完工移交书》的记载，涉案工程在2018年12月21日通过验收，并于2019年3月5日交付给东富经营部，工程保修期从2019年3月5日至2021年3月5日。***公司与东富经营部确认，涉案工程于2018年12月21日完成地基、主体结构、屋面、装饰装修、给排水、建筑电气、空调、通风、消防以及建筑节能工程的验收，在***公司完成室内装修工程后，于2019年9月24日完成整体验收。2019年12月31日，涉案工程取得《广州市房屋建筑和市政基础设施工程竣工联合验收意见书》，并完成竣工验收备案。

2019年12月3日，***公司、东富经营部与监理单位就涉案工程办理结算，三方签署《结算审核书》，确认涉案工程终审造价为23473607.58元。2019年12月12日，因***公司同意在审定金额基础上优惠250000元，三方通过签订《工程审核定案结算表》，确认涉案工程最终合计造价为23223607.58元。

2019年12月12日，***公司、东富经营部与监理单位同时签署了《庆丰商业楼工程结算付款计划表》。该表载明东富经营部已支付工程款13460000元，并计划于2019年12月15日左右支付工程款2800000元，于2020年4月支付工程款3000000元，于2020年7月支付工程款2802427.2元，于保修期满15天内支付剩余工程款（即保修金）1161180.38元。根据***公司和东富公司提交的收付款凭证以及双方在庭审中的陈述，可以确认工程款的具体支付情况如下：

付款人

时间

金额（元）

收款人

备注

东富经营部

二〇一七年十二月二十九日

4000000

***公司

2018年1月3日

4000000

2018年2月1日

2000000

2018年7月30日

300000

2018年12月7日

1300000

2019年1月30日

300000

2019年12月25日

2500000

2020年8月4日

200000

***

2018年2月10日

800000

邓万福

***公司称邓万福系公司项目经理，并对前列代收款予以确认。

2019年4月27日

200000

2019年10月8日

500000

2019年春节期间

20000

代为赔道路损失费

2019年7月9日

40000

周凯

合计

16160000

剩余工程款

7063607.58

因东富经营部未足额支付工程款，***公司于2020年8月28日向东富经营部和***发出律师函，要求二者清偿欠款。上述律师函已于2020年8月29日妥投。

为证明涉案工程存在质量问题，东富经营部提交了两段视频和一张照片。视频和照片显示墙面存在裂痕修补的痕迹，但无法确认拍摄地点和拍摄时间。

另查明，***公司于2020年9月27日提起该案诉讼。起诉时，***公司申请诉讼保全，要求查封、冻结、扣押东富经营部和***名下价值10296875.3元的财产。***公司提供广东合润融资担保有限公司出具的《诉讼保全担保函》作为诉讼保全担保，并为此支付担保费15000元。一审法院在收到***公司提出的诉讼保全申请后，作出（2020）粤0115民初8834号《民事裁定书》，裁定查封、冻结、扣押东富经营部和***名下价值10296875.3元的财产。***公司为此支付保全费5000元。

***公司因提起该案诉讼与广东法制盛邦律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所指派律师作为该案的诉讼代理人。双方约定前期律师代理费35000元。2020年9月4日，***公司向该律所支付了上述费用。

一审法院认为：***公司与东富经营部签订的《工程施工承包合同》《补充协议一》《补充协议二》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定全面履行自己的义务。

涉案工程主体部分已于2019年3月5日移交使用，整体于2019年9月24日通过验收，并于2019年12月31日完成竣工验收备案，即***公司已完成施工义务，东富经营部应当根据双方确认的结算造价向***公司支付剩余工程款。《工程审核定案结算表》确认涉案工程总造价为23223607.58元，双方确认东富经营部已支付工程款16160000元，现***公司要求东富经营部支付剩余工程款7063607.58元，合理有据，一审法院予以支持。根据《工程完工移交书》的记载，涉案工程的保修期于2021年3月5日届满，而根据《庆丰商业楼工程结算付款计划表》，剩余工程款中1161180.38元保修金应于保修期满后的十五天内支付，现保修金已满足支付条件，东富经营部应当一并予以支付。东富经营部提交的视频和照片均无法证明涉案工程存在质量问题，并足以达到拒付工程款的程度，且东富经营部从未在保修期内就工程质量问题向***公司提出异议。因此，东富经营部的上述答辩理由，依据不足，一审法院不予采信。

关于***公司是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。该案中，***公司在2020年9月27日提起该案诉讼，根据《庆丰商业楼工程结算付款计划表》，2020年4月30日后的应付工程款6963607.58元可就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿，剩余未付工程款已超过行使优先受偿权的期限，一审法院不予支持。

东富经营部未按期支付工程款，构成违约，应当向***公司支付违约金。关于违约金应当如何计算的问题。（一）《工程施工承包合同》约定由***公司垫资完成涉案工程框架结构后向东富经营部申请进度款，此后进度款按实际完成工程量逐月支付，而根据《补充协议二》的约定，双方同意由***公司垫资完成全部涉案工程，东富经营部在确认或视为认可竣工结算文件后30天内向***公司支付工程款至结算文件确定造价的95%，即双方已通过《补充协议二》变更了《工程施工承包合同》中约定的工程款支付方式，由框架完成后按进度支付工程款变更为结算完成后支付除保修金外的全部工程款。因此，在双方办理结算前，东富经营部不负工程款支付义务，故无需向***公司支付违约金。况且，***公司主张的进度款，并未得到东富经营部或监理单位的确认，其提供的证据也无法证明***公司已有效送达进度款支付申请，系由于东富经营部或监理单位的原因无法得到确认，故***公司以其提出的进度款金额为依据主张违约金，缺乏依据。（二）虽然《补充协议二》约定东富经营部应当在确认涉案工程结算价后的30天内向***公司支付工程款，但双方通过2019年12月12日签署的《庆丰商业楼工程结算付款计划表》再次变更了上述付款方式。根据付款计划表的约定，东富经营部分期支付工程款的期限和金额应为：在2019年12月15日前支付2800000元，在2020年4月30日前支付3000000元，在2020年7月31日前支付2802427.2元，在2021年3月20日前支付保修金1161180.38元。根据已查明的事实，东富经营部在双方办理结算前已支付工程款13460000元，另于2019年12月25日支付工程款2500000元，另于2020年8月4日支付工程款200000元，此后未再支付工程款，即东富经营部未足额支付各期工程款，应当以各期欠付的工程款为本金，自逾期之日起向***公司支付违约金。《补充协议二》约定每日按欠付金额的万分之七计算违约金，该标准确实过高，一审法院根据公平原则，酌定调整为按照年利率6%的标准计付违约金。

据此，逾期支付工程款的违约金应当按以下方法进行计算：2019年12月16日至2019年12月24日，违约金计算基数为2800000元；2019年12月25日至2020年4月30日，违约金计算基数为300000元；2020年5月1日至2020年7月31日，违约金计算基数为3300000元（300000元+3000000元）；2020年8月1日至2020年8月3日，违约金计算基数为6102427.2元（300000元+3000000元+2802427.2元）；2020年8月4日至2021年3月20日，违约金的计算基数为5902427.2元（300000元+3000000元+2802427.2元-200000元）；2021年3月21日起至款项付清之日止，违约金的计算基数为7063607.58元。

《补充协议二》约定协议履行过程中，违约方应承担守约方为主张权利而支出的诉讼费、公证费、担保费、律师费等合理费用。据此，***公司要求东富经营部承担因诉讼保全产生的担保费15000元，以及因诉讼产生的律师费35000元，合理有据，一审法院予以支持。

***公司要求***对东富经营部的上述债务承担连带责任，符合法律规定，***对此亦无异议，一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、广州市南沙区东富建材经营部应于该判决发生法律效力之日起十日内向广东***集团有限公司支付工程款7063607.58元。二、广东***集团有限公司在6963607.58元工程款范围内，就位于广州市南沙区东涌镇庆盛村市南公路北侧的广州市南沙区庆丰综合楼折价或拍卖的价款优先受偿。三、广州市南沙区东富建材经营部应于该判决发生法律效力之日起十日内向广东***集团有限公司支付逾期付款违约金（违约金的计算方法：按年利率6%的标准计算违约金；2019年12月16日至2019年12月24日，以2800000元为基数；2019年12月25日至2020年4月30日期间，以300000元为基数；2020年5月1日至2020年7月31日期间，以3300000元为基数；2020年8月1日至2020年8月3日期间，以6102427.2元为基数；2020年8月4日至2021年3月20日期间，以5902427.2元为基数；2021年3月21日起至款项付清之日止，以7063607.58元为基数）。四、广州市南沙区东富建材经营部应于该判决发生法律效力之日起十日内向广东***集团有限公司支付诉讼保全担保费15000元和律师费35000元。五、***对广州市南沙区东富建材经营部的上述第一、三、四项债务承担连带责任。六、驳回广东***集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83581元，由广东***集团有限公司负担21361元，由广州市南沙区东富建材经营部、***负担62220元。保全费5000元，由广东***集团有限公司负担1278元，由广州市南沙区东富建材经营部、***负担3722元。

经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方的诉辩意见，二审争议焦点是：一、***公司就位于广州市南沙区东涌镇庆盛村市南公路北侧的广州市南沙区庆丰综合楼折价或拍卖的价款优先受偿工程款范围；二、东富经营部应向***公司支付的违约金计算标准；三、东富经营部是否可从质保金中扣除10万元作为维修费；四、东富经营部是否应向***公司支付诉讼保全担保费15000元及律师费35000元。

关于焦点一。2019年12月3日，***公司、东富经营部与监理单位签署《工程审核定案结算表》，就涉案工程办理结算。2019年12月12日，***公司、东富经营部与监理单位签署《庆丰商业楼工程结算付款计划表》，约定对欠付工程款按计划分期支付。该《庆丰商业楼工程结算付款计划表》中的各分期支付日期，就是东富经营部应当给付建设工程价款之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”***公司在2020年9月27日提起该案诉讼，则***公司可在东富经营部应当于2020年4月27日后给付的工程价款范围内就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿。根据《庆丰商业楼工程结算付款计划表》记载，2020年4月后的应付工程款为6963607.58元，***公司可在该工程价款范围内就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿，剩余未付工程款已超过行使优先受偿权的期限，一审法院不予支持，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）自2021年1月1日起施行，而本案法律事实引起的民事纠纷，在该司法解释施行前已经发生，故本案不适用该司法解释的规定。***公司上诉主张根据该司法解释的规定，其有权在7063607.58元工程价款范围内享有优先受偿权，理由不成立，本院不予采纳。

关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《补充协议（二）》第四条约定：“甲方逾期支付工程结算款及保修金的，乙方除有权要求甲方清偿工程款外，还有权要求甲方承担违约金，违约金以逾付金额为基准，每逾期一天，则按逾付金额的万分之七/天计算，直至清偿全部款项之日止。”***公司、东富经营部签署《工程审核定案结算表》及《庆丰商业楼工程结算付款计划表》后，东富经营部未按约定支付工程价款，构成违约，应当承担违约责任。《补充协议（二）》第四条约定的违约金计算标准过高，且东富经营部请求予以减少，故应予以适当调整。违约金的调整应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，约定每日万分之七违约金计算标准系双方的真实意思表示，也是双方对于违约行为导致损失的预期利益，鉴于该约定标准过高，应调整为按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计付。一审法院将违约金计算标准调整为按年利率6%计算，明显与合同约定不符，也不利于平衡双方当事人的利益，本院予以纠正。

关于焦点三。东富经营部和***上诉主张涉案工程存在质量问题而应从质保金中扣除10万元，但未提供相应的证据，本院不予支持。至于东富经营部和***主张质保金付款期限未到问题，***公司与东富经营部在2019年12月3日签署《结算审核书》，双方完成结算。而《工程施工承包合同》约定的工程保修金系在工程结算审核完毕后保修期满（壹年）后15天内付清，至一审判决前，涉案工程保修期已经届满，一审判令东富经营部和***支付保修金，并无不当。

关于焦点四。《补充协议（二）》约定，违约方应承担守约方为主张权利及维护权利而支出的诉讼费、公证费、担保费、律师费等合理支出的费用。因东富经营部未按照约定支付有关工程价款违约，按照该合同约定，一审法院认定东富经营部应承担***公司因产生的担保费15000元及因诉讼产生的律师费35000元，合法有据，本院予以维持。东富经营部、***上诉主张《补充协议（二）》系***公司要挟、胁迫其签订，该约定不是其真实意思表示，缺乏事实依据，本院不予采纳。

综上所述，***公司的上诉请求部分成立，应予支持。东富经营部、***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初8834号民事判决第一、二、四、五项；

二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初8834号民事判决六项；

三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初8834号民事判决第三项为：上诉人广州市南沙区东富建材经营部应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广东***集团有限公司支付逾期付款违约金（按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍的标准计算，其中2019年12月16日至2019年12月24日，以2800000元为基数；2019年12月25日至2020年4月30日期间，以300000元为基数；2020年5月1日至2020年7月31日期间，以3300000元为基数；2020年8月1日至2020年8月3日期间，以6102427.2元为基数；2020年8月4日至2021年3月20日期间，以5902427.2元为基数；2021年3月21日起至款项付清之日止，以7063607.58元为基数）。

四、驳回上诉人广东***集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费83581元，由广东***集团有限公司负担23900元，由广州市南沙区东富建材经营部、***共同负担59681元。保全费5000元，由广东***集团有限公司负担1430元，由广州市南沙区东富建材经营部、***负担3570元。二审案件受理费34724元，由上诉人广东***集团有限公司负担29802元，上诉人广州市南沙区东富建材经营部、***负担4922元。

本判决为终审判决。

审判长官润之

审判员丁阳开

审判员林旭群

二〇二一年九月一日

法官助理戴巧利