广东荔盈置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)粤06民终2862号

上诉人（原审被告）：广东荔盈置业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：庄某，经理。

委托诉讼代理人：刘艳平，广东经纶君厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕方圆，广东经纶君厚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住重庆市。

委托诉讼代理人：邓祥林，广东恒运律师事务所律师。

原审被告：广州建筑装饰集团有限公司（原广州铝质装饰工程有限公司），住所地广东省广州市。

法定代表人：曹某，董事长。

委托诉讼代理人：黄蓉，广东广信君达律师事务所律师。

原审被告：吴茂盛，男，汉族，住广东省电白县。

原审被告：李家，男，汉族，住广东省电白县。

原审第三人:广东高盛富集团有限公司，住所地广东省茂名市。

法定代表人：吴某。

委托诉讼代理人：吴少泉，公司员工。

上诉人广东荔盈置业有限公司（以下简称荔盈公司）因与被上诉人***、原审被告广州建筑装饰集团有限公司（以下简称广州建筑装饰公司）、吴茂盛、李家、原审第三人广东高盛富集团有限公司（以下简称高盛富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初5868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。2020年5月7日，本院作出（2020）粤06民终2862号民事裁定，中止本案诉讼。2021年12月6日，本案恢复审理。本案现已审理终结。

荔盈公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案一、二审诉讼费用由***、广州建筑装饰公司、吴茂盛、李家、高盛富公司承担。事实和理由：1.一审判决未认定广州建筑装饰公司将包括涉讼工程在内的工程转包给高盛富公司的行为为违法分包，属于认定事实不清。2.荔盈公司与广州建筑装饰公司并未对涉讼工程进行实际结算，双方的权利义务关系尚不确定，而***诉请荔盈公司承担涉讼债务的前提条件是荔盈公司欠付广州建筑装饰公司工程款。3.一审法院认定广州建筑装饰公司并非涉讼建设工程施工合同的相对方，属于认定事实不清。4.广州建筑装饰公司与高富盛公司签署合作协议，属于违法转包。一审法院认定二者属于合作关系，判令广州建筑装饰公司无需承担涉讼债务，属于认定事实不清。5.一审法院适用法律错误。根据司法解释的相关规定，只有在实际施工人仅以发包人为被告主张权利、未向转包人或者违法分包人主张权利的情况下，发包人才需要在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中的实际施工人***已将承包人广州建筑装饰公司列为被告，一审法院仍然判令荔盈公司承担涉讼债务，属于适用法律错误。

***辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

广州建筑装饰公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

高盛富公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.广州铝质装饰工程有限公司（以下简称铝质公司）、吴茂盛、李家、高盛富公司立即向***付清欠款1398112元及以欠款为本金自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至付清欠款之日止；2.本案诉讼费用由铝质公司、吴茂盛、李家、高盛富公司承担。

一审法院认定事实：2016年2月3日，荔盈公司（发包人）与铝质公司（承包人）签订《某港国际广场购物中心A#塔楼幕墙工程施工合同》，约定发包人将位于某市某区建设大道旁某港国际广场购物中心A#塔楼幕墙施工工程发包给承包人，计划开工日期为2016年2月18日，完工日期为同年9月30日，工期226个日历天，包干总价31245000元，工程完工且经审核结算（竣工验收合格后，发包人在收到承包人完整的结算资料后60日内，发包人完成结算审核工作，并于审核完毕后10日内与承包人签署结算书）后30日内，发包人向承包人支付至结算总价的95%，余下5%工程款作为工程保修金，待工程竣工验收合格后2年且无工程质量问题后30日内，将工程保修金的5%（不计利息）付清给承包人。

2016年3月1日，李家（甲方）与案外人杨某（乙方）签订《某港国际广场购物中心A#塔楼幕墙工程玻璃幕墙工程分包合同》（以下简称涉讼合同），约定甲方将位于某建设大道中某港国际广场购物中心A#塔楼幕墙施工工程中的玻璃幕墙工程分包予乙方施工，分包范围为施工图示的关于玻璃墙、铝板幕墙、百叶幕墙的全部施工内容，分包方式为包工不包料，开工日期2016年3月1日至9月20日达成竣工交付验收，工程总日历天数200天，工程竣工验收合格后，甲方支付工程进度款至总造价的97%，余3%为质保金，代工程验收合格满一年后三天内无息一次付清。

2016年5月5日，高盛富公司出具《授权委托书》，载明授权吴茂盛作为高盛富公司委托代理人，权限是办理某港国际广场购物中心A#楼幕墙工程签订合同、收取工程款等相关事宜，有效期限自2016年5月5日至2016年11月4日。

同日，吴茂盛作为高盛富公司签约代表（乙方）与铝质公司（甲方）签订《广州铝质装饰工程有限公司合作协议书》（编号：HZ160****），约定甲方于2016年2月与荔盈公司签订的《某港国际广场购物中心A#塔楼幕墙工程施工合同》所约定的工程内容，工程造价31245000元，乙方在甲方的协助、指导和监督下，按“施工合同”和审定图纸要求组织人力、材料和机械设备按合同工期和质量目标完成工程施工，甲方以建设单位签订的工程结算价款下浮2.5%与乙方办理结算。

2018年7月29日，吴茂盛（甲方）与***（乙方）签订《广州市建筑集团工程有限公司某港国际广场购物中心A塔幕墙农民工工资结算已付款确认及约定》，约定1.某港国际广场购物中心A塔楼幕墙工程工资结算3537272.71元+80000元=3617272.71元（施工人员停工待料工资三份：2017年8月18日40000元签字认可，吴茂盛支付30000元，王某祥支付10000元；2017年12月29日60000元签字认可，吴茂盛支付30000元，王某祥支付30000元；2018年1月20000元签字认可，由吴茂盛支付）。2.已付款从2016年5月12日至2018年5月18日止依据现场财务（李某玲）和劳务方（***、杨某）签字的收款单据总额2247360元；（下欠农民工资余款1369912元），如2018年5月21日装饰线条铝材到场重新开工至施工完毕后50天内、如果吴茂盛逾期支付农民工工资款，施工人员拿这份工资结算余款直接找铝质公司财务代为支付，或者铝质公司同意从与荔盈公司签订的工程合同中直接扣款支付给农民工班组工资结算余款。其中李家备注“扣除王某祥10000元”“质保金按合同扣除”“完工时间2018年7月10日”。

2018年7月29日，李家签署《某港国际广场A#塔楼幕墙施工签证》四份，确认四份签证单共计数额为28200元。

2019年1月7日，荔盈公司向铝质公司出具《关于某港国际广场购物中心A塔楼幕墙工程结算事宜的函》，载明铝质公司已完成某港国际广场购物中心A塔楼幕墙工程全部施工任务并于2018年10月12日通过荔盈公司验收，经荔盈公司审计核算，工程总造价为31850437.19元。铝质公司确认收到该函件。

2019年5月30日，杨某出具《情况说明》，载明杨某与李家于2016年3月1日签订《某港国际广场购物中心A塔幕墙工程玻璃幕墙工程分包合同》后，实际由杨某、***、王某祥三人共同包工不包料进行施工，由***代表三人提起诉讼，追收2018年5月***与吴茂盛签订的《广州市建筑集团工程有限公司某港国际广场购物中心A塔幕墙农民工工资结算已付款确认及约定》载明及之后发生的签证单所载劳务款1398112元。

荔盈公司支付铝质公司工程款合计26558250元。

一审庭审中，***陈述，***、杨某与王某祥从李家、吴茂盛处以包工不包料的形式承接涉讼工程，***于2016年3月10日进场，于2018年7月10日完工退场；李家是吴茂盛聘请的项目经理和现场负责人；***诉请劳务款1398112元应扣除已支付予王某祥的10000元。

铝质公司陈述，涉讼工程已交付使用。

高盛富公司陈述，吴茂盛通过挂靠高盛富公司的方式与铝质公司签订合作协议，但没有收到吴茂盛支付的管理费。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷,***根据其承建的涉讼某港国际广场购物中心A塔幕墙建设工程的施工情况，在该工程完工后与吴茂盛就工程清算签订的《广州市建筑集团工程有限公司某港国际广场购物中心A塔幕墙农民工工资结算已付款确认及约定》，与李家作为吴茂盛聘请的工作人员签订的关于工程款结算的签证单，均是双方真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效。吴茂盛在签署上述材料后即具有付款义务。现***主张付款期限已满，吴茂盛尚欠工程款、民工工资和材料款1388112元（1369912元-***自认应扣减的10000元+28200元），吴茂盛对此未提出反驳意见或提供反驳证据证明已履行付款义务，一审法院对***该项诉讼请求予以支持。吴茂盛迟延付款给***造成利息损失，***诉请吴茂盛自起诉之日即2019年3月20日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计支付利息损失理据充分，一审法院予以支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，荔盈公司系发包人，***系实际施工人，荔盈公司与铝质公司共同举证《关于某港国际广场购物中心A塔楼幕墙工程结算事宜的函》载明涉讼工程结算总价31850437.19元，一审庭审中荔盈公司及铝质公司均确认荔盈公司已实际支付工程款26558250元，故荔盈公司应在欠付铝质公司工程款5292187.19元（31850437.19元-26558250元）范围内对吴茂盛在本案中的债务承担连带责任。至于荔盈公司抗辩因铝质公司逾期完工、施工过程中存在违约行为扣罚工程款、扣减水电费后，未欠付铝质公司工程款，但因双方并未就涉讼工程的结算协商一致，铝质公司对荔盈公司扣罚工程款主张不予认可，且双方亦未因工程款结算进入仲裁或诉讼程序，荔盈公司是否有权扣罚铝质公司工程款双方意见不一，故一审法院认为荔盈公司上述抗辩意见依据不足，一审法院不予采信。

关于铝质公司在本案的责任问题。铝质公司与***之间并不存在合同关系，根据合同的相对性原则，铝质公司应与吴茂盛进行结算，故***在本案中诉请铝质公司承担责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于李家在本案是否需承担责任问题。一审庭审中，***自认李家实为吴茂盛聘请的项目负责人，故一审法院对***主张李家承担本案责任不予支持。

李家、吴茂盛经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、吴茂盛于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1388112元及该款从2019年3月20日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予***；二、荔盈公司对吴茂盛的上述第一项债务在5292187.19元范围内承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，一审案件受理费17383.01元，由***负担90元，吴茂盛与荔盈公司负担17293.01元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明，2020年4月28日，荔盈公司以广州建筑装饰公司为被告，向一审法院提起建设工程施工合同之诉，请求广州建筑装饰公司支付涉讼工程逾期完工损失、违法转包违约金、幕墙维修损失及保修的管理费等费用，广州建筑装饰公司向一审法院反诉请求荔盈公司支付工程款及逾期利息。2020年11月27日，一审法院作出（2020）粤0605民初10013号民事判决，判令：1.广州建筑装饰公司向荔盈公司支付维修费606795.19元及管理费121359.04元；2.荔盈公司向广州建筑装饰公司支付剩余工程款5292187.19元及利息；3.驳回荔盈公司的其他诉讼请求；4.驳回广州建筑装饰公司的其他反诉请求。双方对前述判决均不服，向本院提出上诉。2021年11月30日，本院作出（2021）粤06民终7748号民事判决，维持一审判决第一项、第二项、第四项，撤销一审判决第三项，加判广州建筑装饰公司向荔盈公司支付逾期完工损失200000元。

另查明，2019年6月5日，“广州铝质装饰工程有限公司”名称变更为“广州建筑装饰集团有限公司”。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合二审中各方当事人的诉辩意见，本案主要的争议焦点为：荔盈公司是否应当在欠付工程款范围内对涉讼工程款承担责任及欠付工程款数额应如何确定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，“实际施工人人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，实际施工人***主张发包人荔盈公司对工程款承担责任。本院认为，生效民事判决[一审案号：（2020）粤0605民初10013号,二审案号：（2021）粤06民终7748号]认定，荔盈公司欠付广州建筑装饰公司工程款5292187.19元及利息，同时广州建筑装饰公司亦应向荔盈公司支付维修费606795.19元、管理费121359.04元、逾期完工损失200000元，两者相互抵扣后，荔盈公司仍然欠付广州建筑装饰公司工程价款，故荔盈公司应在欠付工程价款即4364032.96元范围内对涉讼债务承担连带清偿责任。荔盈公司上诉主张无须对涉讼工程款承担责任，于法无据，本院不予支持。

一审判决吴茂盛向***支付工程款1388112元，***、吴茂盛对此均未提出上诉，本院予以维持。一审判令吴茂盛以欠付工程款为本金，自2019年3月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿之日止。本院认为，***诉请吴茂盛支付自2019年3月20日起的利息，但自2019年8月20日起，中国人民银行同期同类贷款利率已被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所取代，故本案利息应当分段计算：自2019年3月20日起至2019年8月19日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上所述，荔盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本案因二审中出现的新事实而改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初5868号民事判决第三项；

二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初5868号民事判决第一项为：吴茂盛于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款1388112元及利息（以1388112元为本金，从2019年3月20日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1388112元为本金，从2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初5868号民事判决第二项为：广东荔盈置业有限公司在4364032.96元范围内对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17383.01元、财产保全费5000元，合计22383.01元，由***负担120元，吴茂盛负担22263.01元，广东荔盈置业有限公司对吴茂盛需承担的上述费用承担连带清偿责任。二审案件受理费17293.01元，由广东荔盈置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑正坚

审判员　　邱程辉

审判员　　吴媛媛

二〇二一年十二月二十九日

书记员　　何智峰