北京杉浩建设集团有限公司与中基建工防水装饰集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京02民终14746号

上诉人（原审被告，反诉原告）：北京杉浩建设集团有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇芦城创新路7号。

法定代表人：张建军，经理。

委托诉讼代理人：魏建坡，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：鲍国强，北京市京师律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：中基建工防水装饰集团有限公司，住所地周口市八一路南段。

法定代表人：朱文喜，执行董事。

委托诉讼代理人：陈亮，北京中朗律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：北京市金泉建筑装饰有限公司，住所地北京市昌平区城北街道永安社区27号。

法定代表人：文周平，董事长。

被上诉人（原审第三人）：文周平，男，1974年1月8日出生。

上诉人北京杉浩建设集团有限公司（以下简称杉浩公司）因与被上诉人中基建工防水装饰集团有限公司（以下简称中基公司）、北京市金泉建筑装饰有限公司（以下简称金泉公司）、文周平建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初8506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

杉浩公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回中基公司的全部诉讼请求并支持杉浩公司的一审反诉请求；2.中基公司、金泉公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：1.一审判决以合同相对性为由否认本案存在挂靠合同关系的事实且认定涉案建设工程分包合同有效错误；2.一审判决在认定本案合同之外是否还存在中基公司主张的额外增加的工程款这一问题上严重错误；3.涉案工程分包合同无效，无效合同不应支持利息；4.杉浩公司有充分证据证明中基公司的施工明显存在质量问题，且涉案工程于2018年竣工，而本案诉讼始于2019年，未过两年质保期；5.本案实际工期远大于约定工期，在中基公司未提供任何工期顺延凭证的情况下，一审判决驳回杉浩公司关于诉请中基公司承担工期违约责任错误。

中基公司辩称，同意一审判决，不同意杉浩公司的上诉请求。1.杉浩公司未提供证据证明本案存在挂靠合同关系；2.关于施工合同增项部分杉浩公司项目经理通过电子邮箱向文周平进行了确认，杉浩公司的财务主管也通过微信方式认可；3.一审判决驳回杉浩公司的反诉请求正确。

金泉公司、文周平辩称，同意一审判决，不同意杉浩公司的上诉请求。

中基公司向一审法院起诉请求：1．判决杉浩公司给付工程款148265元；2．判决杉浩公司支付逾期付款违约金（以148265元为基数，自2018年12月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3．本案诉讼费由杉浩公司负担。

杉浩公司向一审法院反诉请求：1．判令中基公司按合同约定2000元每日承担工期违约金73万元（根据中基公司提交的结算单证据所载明的时间得知实际完工时间比合同约定的竣工时间至少迟延了一年以上，故工期违约责任暂按365天计算）；2．判令中基公司对其施工的质量不合格工程进行整改；3．判令中基公司承担反诉诉讼费。

一审法院认定事实：2016年3月7日，杉浩公司（承包人）与中基公司（分包人）签订《研发楼（北京同仁堂科技发展股份有限公司大兴生产基地建设项目）保温建设工程施工专业分包合同》，主要内容如下：鉴于发包人北京市同仁堂股份有限公司与承包人已经签订总承包合同，承包人与分包人双方就分包施工事项签订本合同；分包工程名称为研发楼（北京市同仁堂科技发展股份有限公司大兴生产基地建设项目）保温工程；分包工程承包范围：合同价款包含但不限于材料的供货及安装，材料的二次搬运、成品保护、资料整理等直至本工程竣工验收合格的全部内容；合同价款采取固定单价66元／平米，暂定面积11300平米，金额745800元；开工日期定于2016年3月15日，竣工日期定于2016年5月15日。该合同所附通用条款第14.1：非因分包人原因的分包工程范围内的工程变更及工程量增加造成分包工程工期延误，经项目经理确认，工期相应顺延；第14.2：分包人应在上述情况发生后14日内，就延误工期以书面形式向承包人提出报告，承包人收到报告后14日内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；第16条工程竣工：分包人应按合同书约定的竣工日期或承包人同意顺延的日期竣工，因分包人原因不能按约定竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的，分包人承担违约责任；第20条关于工程量的确认：分包人应按合同专用条款约定时间向承包人提交已完工程量报告以及承包人计量和不按约计量的处理办法，分包人未按合同约定时间提交已完工程量报告或提交报告不符合要求的承包人不予计量…。在第23、24中约定了竣工验收和竣工结算及移交事项。在该合同所附专用条款第7、8载明项目经理褚建伟，分包项目经理胡晓红。第19.2：本合同采用固定综合单价、面积暂定、结算面积按实际完成且验收合格的部分为准，工程量按竣工图纸以承包人代表及承包人预算部门签字认可后生效；第20.1条：分包人向承包人提交已完工作量报告时间为工程完工并验收合格后30日内；第21.2条合同价款的支付：本合同约定的内容全部施工完毕验收合格且结算完成后承包方支付至分包方结算价款80％；待本工程整体竣工验收合格后，承包人支付分包人至结算价的95％；结算价款的5％作为质量保证金，工程竣工并经验收合格满五年且无质量问题后，30天内承包人向分包人无息支付质保金；第25条质量保修期：本工程质保期：自本工程整体竣工验收合格备案之日起五年，在质保期内，如有质量问题，分包人应接到承包人通知后24小时内到场进行无偿维修，如分包人未到场，承包人有权委托其他单位进行维修，发生的费用由分包人承担。前述合同签订后，中基公司安排人员进场施工。

中基公司称涉案工程有增项，合同外工程款为27724元，工程款共计773524元，提交工程款审批表、工程款申请单、工程结算审定单、合同履行完毕证明、文周平与杉浩公司财务经理康红华的微信聊天记录予以佐证。工程款审批表和工程结算审定单显示结算总价为773524元，这两份结算单上均有杉浩公司项目经理张朝阳的签字。聊天记录显示文周平称对方为康会计，曾将涉案工程账单（将两部分结算总价写的很详细）发给对方，对方后来说对好了，二期［即涉案工程和（2021）京0115民初8509号案件所涉工程］已付3629642元，未付857857元。杉浩公司认为审批表不是原件，如果是原件那么还没有走完流程就拿走，是违反程序的；对其他证据均不认可；无法确认是否是康红华的微信，其公司有一个出纳是康红华，但不是负责人，现在还在公司。杉浩公司在原审质证意见中未提出审批表不是原件的意见，而是表示时隔多年涉案工程项目部人员大多早已离职，表上这些人员的签字真实性以及这些人有无相应的职权难以确认。金泉公司和文周平认可前述证据的真实性。

经法院询问，是否可以在现场指认中基公司所做工程，中基公司表示可以指认，杉浩公司表示需要询问公司项目部，但在法院规定的时限内未提交书面询问结果，且至今未提交相关意见。

庭审中，中基公司称杉浩公司共支付工程款625259元，杉浩公司认可已付工程款625259元，涉案工程不存在增项。法院询问为何会多付工程款，杉浩公司称因为项目太多，付款次数多，最后付完之后再计算。法院询问包括本案在内的三个案件合同内价款不到445万元，为何三个案件共多付了500多万，如果不存在增项，与常理明显不符。杉浩公司表示回去核实，庭后提交书面材料，但至今未向法院提交核实结果。

杉浩公司称涉案工程为金泉公司挂靠中基公司而以中基公司的名义所签订，实际施工人为金泉公司，并提交《战略合作协议》《黄骅港综合港区配套设施工程综合调度业务楼及附属设施工程保湿及涂料分包合同》、（2019）冀0684民初4576号民事判决书、（2020）冀06民终2330号民事判决书予以佐证。中基公司、金泉公司、文周平对前述协议和合同不予认可，对判决书真实性认可，对证明目的不认可。

涉案工程涉及的整体工程已于2018年8月10日通过质量竣工验收合格。涉案工程在诉讼前即已经投入使用了。

一审法院认为，中基公司与杉浩公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，不具备法律规定的合同无效情形，属合法有效。合同具有相对性，杉浩公司称涉案工程的实施主体应为金泉公司，金泉公司挂靠中基公司与其签订了前述合同，依据不足，法院不予采信。

关于涉案工程总价款，虽然杉浩公司不认可中基公司提交的工程款审批表和工程结算审定单，但这些材料上有杉浩公司项目经理张朝阳的签字，根据该材料所载各事项对应数额、杉浩公司提交已付款明细、杉浩公司财务与中基公司关于对账微信记录内容，共同指向涉案工程总价款773524元，以上证据材料共同形成了证据链并达到高度可能性证明标准；另外，法院询问是否可以现场指认中基公司所做工程，杉浩公司至今未给予答复。综上，法院采信中基公司的主张，认定涉案工程总价款为773524元，杉浩公司已支付625259元，尚欠148265元，因质保期为5年，故质保金38676.20元尚未到付款时间，故杉浩公司应向中基公司支付扣除质保金后剩余工程款109588.80元。过了质保期后，如工程未发生质量问题，中基公司可以另行主张此部分工程款。中基公司要求支付前述款项违约金，法院予以支持，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

杉浩公司要求中基公司承担工期违约金的反诉请求，缺乏依据，法院不予支持。因工程经过竣工验收，已经交付使用，杉浩公司未提交证据以证明涉案工程质量不合格系中基公司所导致，故其要求中基公司对不合格工程进行整改的反诉请求，缺乏依据，法院不予采信；需要指出的是，《建设工程施工专业分包合同》约定质保期内，如有质量问题，中基公司无偿维修，若没有到场维修，杉浩公司有权委托其他单位进行维修，发生的费用由中基公司承担。如保质期内工程质量出现问题，杉浩公司可以按照前述合同约定处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院于2021年9月判决：一、于判决生效后10日内，北京杉浩建设集团有限公司给付中基建工防水装饰集团有限公司工程款109588.80元；二、于判决生效后10日内，北京杉浩建设集团有限公司给付中基建工防水装饰集团有限公司逾期付款违约金（以工程款109588.80元为基数，自2018年12月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回中基建工防水装饰集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京杉浩建设集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，杉浩公司主张金泉公司挂靠中基公司与其签订涉案工程施工合同，故杉浩公司应当就其主张提供相应证据予以证明。对此，杉浩公司虽提交了《战略合作协议》，但该协议系杉浩公司与金泉公司所签，凭借该协议不足以证明金泉公司借用中基公司名义与杉浩公司订立涉案工程施工合同。杉浩公司提交的其他工程施工合同及相关生效判决并非直接关涉本案工程，亦无法证明本案工程是否存在挂靠合同关系。结合杉浩公司的付款情况及当事人陈述，本院认为杉浩公司提供的证据不足以证明其所持金泉公司挂靠中基公司，并以中基公司名义对涉案工程进行施工的主张。

关于应付工程款数额一节，本案中，杉浩公司主张不存在增项，但其对载有其公司项目经理签名的结算单及载有结算金额的公司财务人员聊天记录均无法作出合理解释。因此，一审判决根据上述结算单、聊天记录、已付款情况综合认定涉案工程存在增项，并认定工程总价款为773524元并无不当。结合杉浩公司已付工程款625259元及涉案工程质保期未届满的事实，一审判决在扣除质保金后认定杉浩公司还应付工程款109588.80元正确，本院予以维持。涉案工程已于2018年8月10日竣工验收并已经投入使用，杉浩公司应当依约给付工程款。现杉浩公司逾期给付，一审判决在考虑质保金情况的基础上，判令其给付相应违约金，并无不当。

关于杉浩公司要求中基公司给付其工期违约金一节，如前所述，在涉案工程存在增项的前提下，杉浩公司要求中基公司给付工期违约金，依据不足，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。关于杉浩公司要求中基公司对不合格工程进行整改一节，现杉浩公司未对涉案工程是否存在质量问题及所谓质量问题是否系由中基公司所致提供充分证据予以证明，故一审法院未支持其该项主张，亦无不当。

综上所述，杉浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2492元，由北京杉浩建设集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　佳

审 判 员　　刘丽杰

审 判 员　　杨志东

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　　王一洲

书 记 员　　孙　雯