某某与北京某某建设集团有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京02民终9411号 上诉人（原审原告）:***，男，汉族，1976年9月5日出生，住北京市大兴区。 委托诉讼代理人：***，北京市**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市**律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:北京**建设集团有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇芦城创新路7号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京市华实律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人北京**建设集团有限公司（以下简称**建设公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2021)京0115民初17431号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第二、四项，改判**建设公司支付解除劳动关系经济补偿金72300元，支付2017年1月1日至2019年12月31日期间的休息日加班工资175986.04元、法定节假日加班工资36990元。事实和理由：一、一审法院关于补偿金数额的认定存在适用法律错误。作为经济补偿金计算基数的前十二个月平均工资应该是正常工作期间发放的工资。**建设公司在劳动合同解除前十二个月发放的是待岗生活费，不是工资，按照该非正常工作期间的平均生活费计算经济补偿金不符合公平原则。劳动者的收入下降如果并非本人的主观原因，则不应当计算这些非正常期间的工资，按照用人单位正常生产情况下劳动者正常工作期间的工资计发经济补偿更符合公平原则。疫情影响导致劳动者处于待岗状态不是劳动者的个人意愿，不能将大部分责任及不利后果由劳动者承担。二、一审法院关于加班的事实认定及法律适用存在错误。***已经提供了考勤表、刷卡记录表等初步证据，足以证明**建设公司是通过刷卡机刷卡的方式统计员工的出勤情况，而刷卡记录是**建设公司掌握管理的，应当由**建设公司提供其掌握管理的刷卡记录、加班时长等证据，一审法院在**建设公司未根据法律规定提供其掌握管理的与本案争议事项相关证据的情况下，驳回***关于加班费的诉讼请求，缺少事实与法律依据。 **建设公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉意见。 ***向一审法院起诉请求：1.确认**建设公司与***于2015年12月8日至2021年6月16日期间存在劳动关系,并要求**建设公司提供原始劳动合同;2.**建设公司支付2021年1月1日至2021年6月16日工资10332元；3.**建设公司支付解除劳动关系经济补偿金72300元;4.**建设公司支付自2017年1月1日至2019年12月31日期间休息日加班工资175986.04元；5.**建设公司支付2017年1月1日至2019年12月31日法定节假日加班工资36990.69元。 一审法院认定事实：2015年12月8日，***入职**建设公司。***自2020年2月起待岗，2020年6月上班12天，此后继续待岗，至2021年6月16日离职。**建设公司自2021年1月未向***发放工资，**建设公司同意按照每月1722元标准发放。 2021年6月16日，***申请劳动争议仲裁，要求确认劳动关系，要求支付尚欠工资、加班工资及解除劳动关系经济补偿金。北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会作出京兴劳人仲字[2021]第4428-1号裁决书，裁决：一、确认***与**建设公司之间自2015年12月8日至2021年6月16日期间存在劳动关系；二、驳回***的其他仲裁请求。同时，作出京兴劳人仲字[2021]第4428-2号裁决书，裁决：一、**建设公司支付***2021年1月1日至2021年6月16日期间生活费9560.07元；二、**建设公司支付***解除劳动关系经济补偿金13200元；三、驳回***的其他仲裁请求。**建设公司同意裁决结果；***同意4428-1号裁决结果，不同意4428-2号裁决结果，提起诉讼。 庭审中，***称其自2016年4月在项目上留守，类似于值班，每天没有休息，24小时在现场，吃住在项目上，周六日没有休息，所以主张2017年至2019年期间全部的周六日及法定节假日的加班工资。就此，***提交考勤汇总表、排班信息表、刷卡记录表、异常统计表、考勤卡表，证明其每天上班指纹打卡，因其担任项目部主任，负责考勤制作，从打卡机导出后由其汇总每月考勤，向总公司汇报，原件交给公司，需要公司领导签字确认；***还提交与考勤员***、副总助理***、人事经理王娟的QQ聊天记录照片，证明与考勤员每个月上报考勤情况。**建设公司不认可上述证据的真实性，称未安排***加班，***负责制作纸质版考勤，提交至生产经理复核，复核后提交至集团，作为发放工资的依据，不清楚生产经理是谁，***是工程部的普通员工而非副总助理，***在办公室负责行政工作，其公司没有考勤员这个岗位，王娟是人事经理。 一审法院认为，***与**建设公司均同意京兴劳人仲字[2021]第4428-1号裁决确认双方之间自2015年12月8日至2021年6月16日期间存在劳动关系之内容，法院对此予以判决确认。***要求**建设公司提供原始劳动合同，未经仲裁前置程序，法院不予支持。**建设公司同意支付***2021年1月1日至2021年6月16日待岗期间基本生活费，***主张按照1722元标准支付，**建设公司表示同意，法院对此予以判决支付。浩建设公司同意支付***解除劳动关系经济补偿金，法院予以确认，具体数额由法院核算。劳动者主张加班费的，应就其加班事实举证证明。***提交的考勤表等证据均为打印，且并未显示有**建设公司确认，**建设公司亦不认可安排***加班，故对***关于休息日及法定节假日加班工资的诉讼请求，法院不予支持。 一审法院判决：一、确认***与北京**建设集团有限公司之间自2015年12月8日至2021年6月16日期间存在劳动关系；二、北京**建设集团有限公司于判决生效之日起10日内支付***解除劳动关系经济补偿金13200元；三、北京**建设集团有限公司于判决生效之日起10日内支付***2021年1月1日至2021年6月16日期间生活费9560.07元；四、驳回***的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，***提交***证人证言视频及文字稿，证明***与***是同一项目部同事，均在工作期间没有节假日，**建设公司没有支付加班工资。**建设公司对该证言的真实性及证明目的均不予认可。 此外，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，计算解除劳动关系经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。***劳动合同解除前十二月的平均工资低于北京市最低工资标准，故一审法院以北京市最低工资为基数核算解除劳动关系经济补偿金金额，符合法律法规规定。***要求按照其在岗工作期间十二个月的平均工资计算解除劳动关系经济补偿金，缺乏依据，不予支持。 **建设公司对***所述的2017年至2019年期间休息日、法定节假日加班不予认可，而***自行打卡、汇总统计、制作上交的考勤记录，以及其补充提交的证人证言内容均不足以证实存在**建设公司安排其加班的情况，故一审法院对于***要求**建设公司支付上述期间加班工资的请求不予支持，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　洁 审 判 员　　庞　妍 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月十七日 法官助理　　余　未 书 记 员　　***