某某与淮南舜泉园林工程管理有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙04民终814号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月14日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。

委托诉讼代理人：陈忠华、王勤康，浙江匠造律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮南舜泉园林工程管理有限公司。住所地：安徽省淮南市田家庵区洞山。组织机构代码：77498923-8。

法定代表人：朱炀，该公司董事长。

委托诉讼代理人：鲁培，男，1982年9月12日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：蒋忠新，安徽法戈律师事务所律师。

原审第三人：嘉兴市兴达建设工程有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区新城街道洪波路1653号102室。组织机构代码：74984802-X。

法定代表人：赵根珍，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：应鹏、盛新铭，浙江嘉望律师事务所律师。

原审第三人：郭锐，男，1978年3月8日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。

上诉人***因与被上诉人淮南舜泉园林工程管理有限公司（以下简称舜泉公司），原审第三人嘉兴市兴达建设工程有限公司（以下简称兴达公司）、郭锐建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判舜泉公司支付***工程款3244848.30元并承担逾期付款利息（按同期银行贷款利率，自起诉之日起计算至实际履行完毕之日止）。事实和理由：一、本案不适用表见代理制度，工程分包协议的合同相对方明确记载为舜泉公司且加盖舜泉公司项目部公章，故舜泉公司应当按照合同约定履行工程款支付义务。首先，适用表见代理的前提是存在无权代理的情形，本案两份协议书中发包人一栏并非仅有经办人郭锐的签字，直接加盖舜泉公司项目部公章。郭锐系舜泉公司项目部公章的合法保管和使用人，其使用舜泉公司项目部公章与***等签订合同、联系单、签发指令的行为不属于无权代理，故法律关系的相对方应为舜泉公司。其次，项目公章系施工企业在工程上具有广泛用途和代表的印章，涉及对应工程所发生的各项工程往来和业务，项目部章均属有效印章。一审认定用项目部印章签订的合同对舜泉公司不具有法律约束力，存在错误。二、***与舜泉公司之间的合同关系由书面分包协议确认，在履行过程中双方也进行过工程对账,故舜泉公司作为发包人对***的承包人身份知晓与认可，现舜泉公司为逃避债务而否认其发包人身份，与事实相悖。三、***在签订和履行工程分包协议过程中不存在疏忽和过失的情形。郭锐作为舜泉公司项目部公章保管、使用人和现场管理人，在施工过程中代表舜泉公司履行管理职责。郭锐不仅代表舜泉公司与业主、监理单位签订工程业务联系单，还代表舜泉公司向兴达公司发出领款指令。一审认定***应当知晓郭锐无权代表舜泉公司签订协议，***在签订合同中存在疏忽和过失，一审该项认定错误。四、***施工的工程已经竣工验收，即使一审以违法转包、分包认定协议无效，但不影响舜泉公司作为合同相对方应按照协议约定承担支付工程款的义务，故舜泉公司应当支付***工程款3244848.30元并承担逾期付款利息。

舜泉公司二审答辩称，一、一审认定本案不构成表见代理，驳回***的诉讼请求正确。二、***主张本案不适用表见代理制度系曲解法律。项目部公章系郭锐拿到后加盖的，本案应审查郭锐的行为是否构成表见代理。若本案不适用表见代理，则应适用《中华人民共和国合同法》第四十八条，***要举证证明郭锐与之签订的协议得到舜泉公司的授权或得到舜泉公司事后追认，而***并未举证。三、2011年3月11日签订的协议和2011年10月22日签订的协议系虚假、伪造的协议，郭锐实施的行为对舜泉公司不发生法律效力，其行为不构成表见代理。四、***主张工程款的结算方式违背工程计价常理，也与东方普罗旺斯内河道、外河道景观工程的工程计价约定存在明显矛盾。五、本案系恶意诉讼。***与郭锐利用舜泉公司交由郭锐保管项目部印章，在舜泉公司不知情的情况下，伪造协议书等相关材料并在协议书上加盖舜泉公司项目部印章，目的在于直接起诉舜泉公司，多要工程款。六、***在本案中不具有直接起诉舜泉公司的资格，即使东方普罗旺斯河道工程出现纠纷，根据分包合同约定，也应由兴达公司主张。综上，请求驳回上诉，维持原判。

兴达公司二审答辩称，本案的工程转包关系发生在***、舜泉公司、郭锐之间，兴达公司在工程中仅配合代开发票、工程款转账等，对实际施工、工程款审价等既不知情也未参与，本案争议与兴达公司无关，兴达公司无支付工程款的义务。

郭锐二审中未作答辩。

***一审诉讼请求：舜泉公司支付***工程款3244848.30元并承担逾期付款利息；舜泉公司承担***实现债权费用113700元。

一审法院经审理认定，2010年11月及2011年6月，舜泉公司与业主单位浙江东方蓝海置地有限公司签订建设工程施工合同，承接东方普罗旺斯内河道驳岸环境景观工程及外河道护岸改造和沿河绿化（外驳岸）工程。随后，针对上述工程，舜泉公司与兴达公司先后于2011年1月及6月签订了建设工程分包合同，并约定郭锐系兴达公司派驻项目的项目经理，朱炀系舜泉公司派驻项目的项目经理，合同价款按照审计后的决算价款，由舜泉公司分别提取景观土建部分不低于10%、绿化栽植部分不低于12%的价款作为舜泉公司转包工程利润。其后，兴达公司与郭锐签订工程内部承包合同，约定由郭锐作为实际施工人承接上述工程，并由郭锐上交兴达公司5.5%的管理费（含税金），管理费的最终结算数以工程决算书、建设单位的审计结果为准。

2011年3月12日及2011年10月22日，郭锐以舜泉公司东方普罗旺斯施工项目部的名义与***签订了两份协议书，将东方普罗旺斯内、外河道景观工程发包给***施工，施工内容包括：内河道铺砖、贴面、打桩、石块垫层、混凝土挡墙等，外河道园路、铺砖、贴面、台阶、打桩、石子垫层、混凝土挡墙等，并在“合同价款及计算方式”项下约定按实际工程量审计价结算。同时，在“付款方式”项下又约定钢筋混凝土挡墙按照每米3000元计算，付款按照实际完成进度，每月支付实际完成工程量的55%，工程完工付至总价的90%，余款10%待竣工验收后一年内付清,税金及管理费由舜泉公司承担。***的工程款由兴达公司开具发票，舜泉公司支付给兴达公司后，由***前往领取。郭锐以舜泉公司担保人及舜泉公司经办人的身份在上述协议上签字。后***以实际施工人身份进行工程施工，***确认截止2012年2月10日，共收到施工工程款2270000元。

2012年9月29日，郭锐以舜泉公司的名义向兴达公司发出承诺书，并在承诺书上加盖了舜泉公司施工项目部印章，称东方普罗旺斯内、外河道景观工程由***及郭锐实际施工，其中郭锐施工内容包括土方、绿化、栏杆工程，***施工内容包括内河道、外河道驳岸工程，“经郭锐与***协商，现两人承诺如下”，自承诺之日起今后舜泉公司支付至兴达公司的工程款由***支配领取，先行支付郭锐向***的借款120万元和***施工部分工程款，余下部分由***支付给郭锐等。兴达公司收到上述承诺书后于2012年10月9日向***发出通知，称上述承诺书已明确兴达公司从舜泉公司转包的工程由***及郭锐实际施工，兴达公司通知***今后由舜泉公司支付的工程款将由兴达公司转付给***，并由***负责支付属郭锐施工的土方、绿化、栏杆工程款，兴达公司不另行向郭锐支付。***签字确认收到上述通知。上述通知之后，***从兴达公司领取工程款共计4449828元，并从上述工程款内向郭锐支付2395000元。

一审又查明，由***参与施工的东方普罗旺斯内、外河道景观工程分别于2013年3月23日、2014年4月23日竣工验收合格。后经浙江中明工程咨询有限公司审计并作出审价报告，确定东方普罗旺斯内河道护岸改造和沿河绿化工程最终审定数为9274977元，东方普罗旺斯外河道护岸改造和沿河绿化工程最终审定数为4924057元。另，经***、业主单位代表及监理单位代表共同测量，确认东方普罗旺斯内河道混凝土挡墙为934.82米，外河道混凝土挡墙为888.1米。另，郭锐并非兴达公司员工。包括本案涉案工程在内，舜泉公司共向兴达公司支付工程款11181550.10元，另承担施工水电费共计20706.96元。

***一审诉讼请求为：1.舜泉公司支付***工程款3259468.24元，并承担逾期付款利息损失；2.舜泉公司承担***实现债权费用113700元；3.本案诉讼费由舜泉公司承担。

一审法院经审理认为，本案中兴达公司与舜泉公司订立工程分包合同，双方在合同中指定郭锐系兴达公司的项目经理，其后针对涉案工程兴达公司又与郭锐以内部承包形式订立工程施工合同，但郭锐并非兴达公司员工，且从合同实际履行情况来看，郭锐作为实际施工人，直接向舜泉公司负责工程质量和进度，舜泉公司也参与各施工人之间的对账以保证工程的顺利进行以及工程款的支付，兴达公司仅承担配合工程走账及代付工程款等义务，并未参与实际施工以及最终工程款的结算及审价，故兴达公司在涉案施工合同的履行过程主要体现为出借建设工程施工企业资质给郭锐，实际的施工合同系发生在郭锐与舜泉公司之间。郭锐承接工程后又以舜泉公司施工项目部的名义与***签订协议书，将工程分包给***施工。前述各合同及协议书因合同主体不符合国家法律强制性规定，均属无效。合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以按照合同约定请求对方支付价款。本案争议的焦点系郭锐以舜泉公司施工项目部的名义与***签订的协议书，就工程价款的约定条款能否对舜泉公司产生约束力，关键系审查与***签订合同的相对方。现***提供了两份协议书，郭锐在协议书上“发包人”处加盖了舜泉公司项目部印章，并分别以发包人及担保人的身份在协议书上签字，***据此主张合同相对方系舜泉公司。然而舜泉公司认为郭锐无权为上述行为，***也未提供证据证明舜泉公司曾授权郭锐进行工程分包或者郭锐有权代表舜泉公司行使工程的发包权并与承包方缔结合同，为此本案应审查郭锐的行为是否构成了表见代理。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，故应至少从这两方面考查本案表见代理是否成立。法庭审理中，***提供了工程业务联系单等证据，据此主张郭锐系舜泉公司的现场负责人，且郭锐持有舜泉公司项目部印章，***据此相信其有权代表舜泉公司订立分包合同，舜泉公司则抗辩郭锐系项目实际施工人，在现场进行管理并在项目施工单上签字属于理所当然，为了方便后期办理工程竣工验收等，舜泉公司将施工项目部印章交予郭锐，郭锐擅自以该印章对外签订分包合同，属于郭锐的个人行为，与舜泉公司单位无关。法庭注意到，2012年9月，郭锐曾以舜泉公司施工项目部名义向兴达公司发出关于工程款支付事项的承诺书，其中明确了东方普罗旺斯内、外河道景观工程由***及郭锐两人负责施工，其后兴达公司向***发送的通知也明确了涉案工程实际施工人系***及郭锐两人，并明确了以后的工程款由***负责领取，而***对于郭锐及兴达公司主张的涉案工程由其与郭锐作为实际施工人共同施工这一事实并未提出异议，即***亦认可该工程系由郭锐与其实际施工完成，因此郭锐虽以舜泉公司施工项目部的名义与***签订分包合同，但其系工程的实际施工人，换而言之，郭锐相对于舜泉公司来讲系工程承包人的身份，故其无权代表舜泉公司签署工程分包合同，***明知郭锐系工程实际施工人，而与其签约，很显然忽视了舜泉公司的身份；其次，从“协议书”内容来看，关于工程款的支付，双方约定由兴达公司支付工程款于***，而兴达公司并非协议书的当事方，作为任何一个善意相对人，不会同意在合同中约定由合同外第三人支付其合同对价，而该第三人并未在合同上签字确认，由此可以推断双方缔约时***应明知郭锐借用兴达公司资质承接涉案工程，郭锐据此可以指使兴达公司将经其走账的工程款支付给***；第三，从舜泉公司提供证据来看，其对外承包业务以及实施工程分包订立合同，加盖的均系合同专用章，即舜泉公司对于对外订立工程合同具备专用印章，故使用施工项目部印章签订合同对舜泉公司来讲，应认定为不具备约束力；反过来讲，如若舜泉公司允许郭锐代理舜泉公司直接将工程发包给***，则其也可以通过直接将工程发包给郭锐的方式完成工程的分包，而无需由郭锐借用兴达公司资质承接工程，由此推断郭锐的发包行为应不能代表舜泉公司的意思；第四，作为协议书的一方，第三人郭锐亦当庭陈述上述协议书系应***要求在事后签订的，并就混凝土挡墙部分约定了按照3000元/米来结算工程价款，目的是向舜泉公司主张工程款，第三人郭锐亦主张上述行为系其个人行为，与舜泉公司无关。综上，一审认为，***在判断郭锐有无代理权的过程中存在疏忽与过失，不符合表见代理的构成要件，对于***主张的其有理由相信郭锐系舜泉公司的现场负责人，能代表舜泉公司签订合同，因而要求舜泉公司作为合同相对方支付工程价款的诉请，缺乏事实依据，一审难以支持。***作为实际施工人，参与施工了涉案项目，现工程经竣工验收合格，***有权主张合同相对方支付工程价款，并有权要求业主单位或者总包单位在欠付工程款的范围内支付工程价款。法庭审理中，经一审释明，***表示不变更诉讼请求，坚持要求舜泉公司承担付款责任及承担支付律师费等合同相对方的违约责任，故对于***的诉讼请求，一审不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费33786元，由***负担。

各方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，根据查明的事实，舜泉公司从业主方承包了东方普罗旺斯内河道驳岸环境景观工程及外河道护岸改造和沿河绿化（外驳岸）工程后，舜泉公司与兴达公司先后于2011年1月及6月就上述工程签订了建设工程施工合同，该份合同约定郭锐系兴达公司的项目负责人。合同签订后，双方均在履行合同并进行结算，兴达公司明确同意按照浙江东方蓝海置地有限公司委托的工程造价咨询报告作为结算依据，舜泉公司也向兴达公司支付了相应的工程款。郭锐于2011年3月12日及2011年10月22日以舜泉公司的名义与***签订施工协议，协议加盖了舜泉公司项目部印章，约定按实际工程量审计价结算，同时又约定钢筋混凝土挡墙按照每米3000元计算，***据此协议认为舜泉公司应依照该施工协议向其支付工程款。舜泉公司与兴达公司之间约定的结算条款与***提交的施工协议所约定的结算条款存在差别，该施工协议中的结算条款是否系***与郭锐恶意串通所达成姑且不论，但根据本案证据，可以认定该施工协议不能作为***主张工程款的依据。***提交的施工协议约定***从兴达公司处领取工程款，***也称舜泉公司将工程款支付给兴达公司后兴达公司将工程款转账给***，但据兴达公司陈述，在郭锐出具承诺书之前兴达公司均是向郭锐支付款项，从未向***支付过工程款。另外，在2012年9月29日，郭锐向兴达公司发出承诺书，载明：“东方.普罗旺斯内河道、外河道驳岸环境景观工程由郭锐和***两人负责施工，……郭锐经与***协商，上述工程从承诺之日以后舜泉公司支付的工程款全部由***支配。”在2012年10月9日，兴达公司向***发出通知书，称承诺书已明确兴达公司向舜泉公司承包的东方.普罗旺斯内河道、外河道驳岸环境景观工程，是由***和郭锐两人负责施工，根据承诺书的要求从承诺书出具后兴达公司在收到舜泉公司支付的工程款后将直接支付给***。上述承诺书、通知书的内容将兴达公司从舜泉公司处承包了工程，该工程实际由***与郭锐进行施工的事实表述的非常清楚，也印证了兴达公司关于在郭锐出具承诺书之前均系向郭锐支付工程款的陈述属实，而且，承诺书、通知书的内容也表明了兴达公司是基于兴达公司系舜泉公司转包工程的承包人、***对部分工程进行了施工的事实将舜泉公司支付给兴达公司的工程款支付与***，而不是基于***与舜泉公司之间存在施工合同关系、兴达公司代舜泉公司履行支付工程款义务的理由将工程款支付与***。***收到通知书并未提出任何异议，相反认可通知书载明的内容并从兴达公司领取工程款，由此说明***知晓并认可舜泉公司与兴达公司之间的转包合同关系，***也同意按照兴达公司与舜泉公司之间的约定和结算结果从兴达公司处领取工程款。因此，从承诺书及通知书的内容来看，舜泉公司对***并不负有直接支付工程款的义务，***主张舜泉公司应按照施工协议约定向其支付工程款，缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人***的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持。但是，一审以不构成表见代理作为裁判的理由，存有不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32758元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谭　灿

审　判　员　　杨海荣

代理审判员　　管仁亮

二〇一六年十月十日

书　记　员　　邵　洁