某某与被吉林省安泰市政工程有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）辽01民终1386号

上诉人（原审原告）:***。

被上诉人（原审被告）:吉林省安泰市政工程有限公司，住所地二道区。

法定代表人:***，该公司总经理。

委托诉讼代理人:亓传捷，吉林路朗律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人吉林省安泰市政工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2017）辽0111民初5880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。

郝宝强上诉请求：1、判决被上诉人支付二倍工资及足额支付工资19,693.88元；2、判决被上诉人支付加班费39,633.12元；3、判决被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金31,129.78元；4、判决被上诉人支付代通知金31,129.78元、外地工作补助7,120元；5、判决被上诉人支付应缴纳养老、失业、医疗、工伤保险2,336元；6、判决被上诉人支付本案诉讼费用。事实与理由：***2017年8月8日-2017年10月6日在吉林省安泰市政工程有限公司工作，驻地在沈阳市苏家屯区，任燃气工程地区总监理工程师，双方约定工作头一个月基本工资3,500元，第二个月起每个月基本工资4,500元，外地工作补助每天80元，另一个工程项目沈水新城产业港供暖监理人员到位晚且不懂房建，吉林省安泰市政工程有限公司安排郝宝强兼任该项目监理工作，并承诺另外支付一份工资，该项目2017年8月30日开工。2017年10月3日房建监理家里有事，不能在沈阳苏家屯工作了，公司于总让***找房建监理，***说找不到，于总调***到黑龙江地区工作，郝宝强不同意，于总说：“你离职吧，公司5号派人与你交接。”2017年10月5日、6日交接，***2017年10月7日离职。吉林省安泰市政工程有限公司未支付二倍工资及足额工资、违法解除劳动关系赔偿金、代通知金、外地工作补助，未给缴纳养老、失业、医疗、工伤保险，未签订劳动合同。在庭审过程中，郝宝强明确第1项诉讼请求，要求被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额9,000元、拖欠工资10,209.88元。

吉林省安泰市政工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。

郝宝强向一审法院起诉请求：1、判决吉林省安泰市政工程有限公司支付郝宝强二倍工资及足额支付工资19,693.88元；2、判决吉林省安泰市政工程有限公司支付郝宝强加班费37,150.72元；3、判决吉林省安泰市政工程有限公司支付郝宝强违法解除劳动关系赔偿金23,267.58元；4、判决吉林省安泰市政工程有限公司支付郝宝强代通知金23,267.58元，外地工作补助4,800元；5、判决吉林省安泰市政工程有限公司支付郝宝强应缴纳养老、失业、医疗、工伤保险2,336元；6、判决吉林省安泰市政工程有限公司支付本案诉讼费用。

一审法院认定事实:2017年8月8日至2017年10月6日，***到吉林省安泰市政工程有限公司从事监理工作，双方未签订劳动合同。2017年10月，双方因工作岗位调整无法达成一致意见，***于2017年10月6日办理离职。郝宝强工作期间，吉林省安泰市政工程有限公司于9月27日支付郝宝强工资1,159元、10月19日支付郝宝强工资2,900元、11月24日支付郝宝强工资484元。

一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，***与吉林省安泰市政工程有限公司虽然未签订劳动合同，吉林省安泰市政工程有限公司认可***自2017年8月18日入职，即已经成立用工事实，关于***参加工作时间问题，因有监理日记记录，故***与吉林省安泰市政工程有限公司的劳动关系自2017年8月8日开始。关于***主张的未支付足额工资问题。***主张双方约定第一个月工资3,500元，第二个月工资4,500元，虽吉林省安泰市政工程有限公司认为约定试用期是3,000元，试用期1个月，试用期看表现3,500-4,000元不等，但根据《工资支付暂行规定》第六条：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”因此，吉林省安泰市政工程有限公司作为用人单位应当保存工资表等两年以上。现吉林省安泰市政工程有限公司不能提供，应当承担举证不能的责任，对于***主张的月工资数额一审法院予以认可，故吉林省安泰市政工程有限公司应支付郝宝强足额工资差额3,251元。对于***主张其兼任沈水新城项目监理工作，吉林省安泰市政工程有限公司承诺支付其一倍工资问题，吉林省安泰市政工程有限公司当庭予以否认，且***并未提供证据予以证明，故对于***的说法，一审法院不予认可。关于***主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题，根据相关法律规定，吉林省安泰市政工程有限公司至迟应于2017年9月7日与郝宝强订立书面劳动合同。故吉林省安泰市政工程有限公司应支付郝宝强未签订劳动合同二倍工资差额4,500元。关于***主张的加班费问题，根据郝宝强提供的2017年8月8日至2017年10月6日的监理记录显示，***工作期间共休息2日，2017年8月8日至2017年10月6日除法定节假日的休息日共14个，除休息日的法定节假日4天，故吉林省安泰市政工程有限公司应当支付郝宝强休息日加班工资4,208元，法定节假日工资2,472元。关于***主张的违法解除劳动合同经济赔偿金问题，根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。吉林省安泰市政工程有限公司因无法与郝宝强就工作岗位调整达成一致意见，就单方解除与郝宝强的劳动关系属违法解除劳动关系，故吉林省安泰市政工程有限公司应支付郝宝强违法解除劳动合同的赔偿金4,000元（根据郝宝强第一个月工资3,500元，第二个月工资4,500元取平均数计算前十二个月平均工资）。关于***主张的吉林省安泰市政工程有限公司应支付代通知金问题，因不符合律规定，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于***主张的社会保险问题，因不属于法院受理范围，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于***主张吉林省安泰市政工程有限公司应支付其外地补助问题，因郝宝强未提供直接证据予以证明，且吉林省安泰市政工程有限公司予以否认，故对于***的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于吉林省安泰市政工程有限公司主张的因为在苏家屯区工程现场监理的过程中，***工作不到位，不能胜任地区负责人的责任的问题，因吉林省安泰市政工程有限公司未能提供证据予以证明，故对于吉林省安泰市政工程有限公司的主张，一审法院不予认可。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条之规定，判决：一、吉林省安泰市政工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付郝宝强未签订劳动合同双倍工资差额4,500元；二、吉林省安泰市政工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付郝宝强未足额支付工资差额3,251元；三、吉林省安泰市政工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付郝宝强休息日加班工资4,208元；四、吉林省安泰市政工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付郝宝强法定节假日加班工资2,472元；五、吉林省安泰市政工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付郝宝强违法解除劳动合同赔偿金4,000元；六、驳回郝宝强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由吉林省安泰市政工程有限公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于上诉人要求被上诉人给付未签订书面劳动合同二倍工资差额9,000元的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人主张其在被上诉人公司工作后，被上诉人安排其兼任沈水新城产业港供暖项目工程监理，承诺另外支付一份工资，该项目于2017年8月29日开工。被上诉人对上诉人上述主张不予认可。上诉人未提供充分证据证明其主张，故本院不予采纳。一审判决并无不当，本院予以维持。故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。

关于上诉人要求被上诉人支付拖欠工资10,209.88元的问题。上诉人主张其入职时双方约定第一个月工资为3,500元，第二个月工资为4,500元,被上诉人予以认可，故对上诉人的该项主张本院予以采纳。2017年8月8日至2017年10月6日期间，上诉人在被上诉人公司工作，被上诉人2017年9月27日支付上诉人工资1,159元、2017年10月19日支付上诉人工资2,900元、2017年11月24日支付上诉人工资484元，故被上诉人应支付拖欠上诉人工资3,251元，故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。

关于上诉人要求被上诉人支付加班费39,633.12元的问题。本案上诉人主张按双倍工资作为基数计算加班费，无法律依据，本院不予采纳。一审根据上诉人提供的证据进行判决，并无不当，故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。

关于上诉人要求被上诉人支付被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金31,129.78元的问题。本案被上诉人因无法与上诉人就工作岗位调整达成一致，被上诉人单方解除与上诉人的劳动关系属违法解除。上诉人主张的月工资数额，无充分证据予以证明，一审判决并无不当，故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。

关于上诉人要求被上诉人支付被上诉人支付代通知金31,129.78元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，被上诉人因无法与上诉人就工作岗位调整达成一致，被上诉人违法解除劳动关系，不符合上述法律规定的支付代通知金的情形，故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。

关于上诉人要求被上诉人支付外地工作补助7,120元的问题。本案上诉人未提供证据证实上诉人与被上诉人约定支付外地工作补助的相关内容，上诉人的请求无事实和法律依据，故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。

关于上诉人要求被上诉人支付应缴纳养老、失业、医疗、工伤保险2,336元的问题。本案上诉人未自行缴纳在被上诉人处工作期间的社会保险，未提供证据证实其实际损失，故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员贺新发

审判员***

二〇一八年三月二十一日

法官助理***

书记员谢媛