常州市顺昌建筑安装工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏04民终1941号

上诉人（原审被告）：常州市顺昌建筑安装工程有限公司,统一社会信用代码91320411680527454E，住所地常州市新北区奔牛镇中街面粉厂北首。

法定代表人：丁永盛，总经理。

委托诉讼代理人：殷建平。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年8月9日生，汉族，住常州市新北区。

委托诉讼代理人：王笑，上海市海华永泰（常州）事务所律师。

委托诉讼代理人：刘乾，上海市海华永泰（常州）事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：常州市东青实验学校，统一社会信用代码12320402467333714M，住所地常州市天宁区东青常青路8号。

法定代表人：商骏涛，该学校校长。

委托诉讼代理人：黄晓卉，上海市海华永泰（常州）律师事务所律师。

上诉人常州市顺昌建筑安装工程有限公司（以下简称顺昌公司）因与被上诉人***、常州市东青实验学校（以下简称东青学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2021)苏0402民初5909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

顺昌公司上诉请求：1、依法撤销（2021)苏0402民初5909号民事判决书，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

其事实和理由：

一审法院对事实认定错误，导致判决错误。

1、一审法院认定上诉人与被上诉人一之间是挂靠关系，那么，就本案的涉案工程的所有费用应当全部由被上诉人一支付，同时应向上诉人缴纳一定的管理费。涉案工程被上诉人一与上诉人之间没有进行最后结算证明能认定各项费用的支出及被上诉人一应承担的相关费用呢？而一审法院竟不顾全面，仅判决被上诉人一要支付管理费（该金额也不准确），其他费用均不处理，显然是不准确的。也是增加了诉讼成本。

2、一审法院明知被上诉人一与上诉人之间没有结算，且上诉人一直催促被上诉人一结算，而一直以来被上诉人一置之不理，一审法院仍作出判决，这也是不符常理，不符法律规定的。

3、一审法院轻信了被上诉人一的言辞，应缴纳的管理费率为什么就应按被上诉人一的意见判决，上诉人明确该工程是招标工程应按3%缴纳，因为投保前期的工作是上诉人投入的。而一审法院就片面的判决了，这是不符情理和事实的判决。同时，被上诉人一在涉案工程中从未向上诉人用现金的形式支付任何费用，当时被上诉人一是时时在等待资金周转，哪里有什么现金支付给上诉人？一再请求上诉人不要扣除相关费用，工程款要全部支付给被上诉人一让其开支。上诉人考虑到被上诉人一的困难也确实全部支付给了被上诉人一，双方约定相关费用待最后一笔工程款到账双方结算后确定，从该工程款中扣除支付。上诉人为此扣住最后工程款，要求被上诉人一来公司结算，被上诉人一从不理睬，一直置之不理，现造成的后果应由其自己承担全部责任。

4、在一审庭审中，上诉人就涉案工程应缴纳的费用项目及标准均已提供给了法庭，然而，一审法院却认为没有证据，这是不符事实的。很明显一点，就本案涉案工程的工程款上诉人均已开具发票给了被上诉人二，发票的面额上很清晰的表面了税率，而一审法院竟与被上诉人一联通混淆其他工程也未结算，这是什么意思？法院也可调查核实。被上诉人也可提供证据。在被上诉人一无任何证据的情况下，一审法院就仅听取被上诉人一的陈述且出纳其言辞，上诉人的意见不顾不闻。故一审法院的判决是草率的。我公司可以每个工程单独结算，不可能是联在一起的。相反，被上诉人一是一笔糊涂账，他想用此来混淆整个事项，达到其非法的目的。一审法院竟片面采纳其的意思，是不符事实的。

因此，一审法院对此案是表面肤浅的认定作出判决，显然是不公正的，也是错误的。因为双方未结算，不能解决某一事项，且一审中一审法院的判决也不准确。一审法院如此判决是不符法律规定，增加了当事人间的诉讼成本，是表面应付的判决书。为维护上诉人的合法权益，故特提起上诉，请求法院查明事实依法作出改判。

***辩称：上诉人认为顺昌公司与***未进行结算，故不能认定各项费用的支出以及***应承担的金额。但事实上，双方已就案涉工程在2018年2月27日已经结算。顺昌公司应当按照结算金额支付工程款。上诉人顺昌公司认为，一审法院判决由***支付2%的管理费不准确，且对其他费用也均未理涉。但顺昌公司对管理费的主张并未提供证据证明，且对其他费用也均已自认。上诉人顺昌公司主张其已经明确案涉工程税费缴纳项目及标准，应在工程款中予以扣除的上诉理由也没有事实和法律依据。该主张不能成立。一审法院适用法律正确，应当予以维持。

东青学校辩称：我方与上诉人之间的工程款已经结算完毕了。对被上诉人一也没有付款义务。二审请法院依法判决。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令顺昌公司支付***工程款383723.33元，并支付资金占用期间利息（暂计87558.21元，从工程结算审定之日起，以未付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率汁算至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费用由顺昌公司承担。

一审法院认定事实如下：

2012年11月26日，***挂靠顺昌公司并以顺昌公司名义承接东青学校（原常州市武进区东青实验学校）教学楼工程，顺昌公司与东青学校就教学楼工程签订《建设工程施工合同》，合同签订后工程由***负责实际施工。该工程竣工验收合格后，2016年10月28日，东青实验学校教学楼工程经常州诚誉工程咨询有限公司工程结算审核，审定工程总价格为4936609.33元。2016年12月26日，顺昌公司向东青学校开具了金额为4936609.33元的增值税普通发票。

2014年1月24日开始至2017年1月24日期间，东青学校陆续向顺昌公司支付工程款合计4552886元，同时期顺昌公司陆续向***支付工程款合计4432886元。东青学校支付给顺昌公司的付款明细和顺昌公司支付给***的付款明细主要存在以下几处不一致：1、2014年4月2日，东青学校支付给顺昌公司22万元，而顺昌公司支付给***34.8万元，该笔款项包含了广电中心项目的钱，备注了“东青22万元，广电12.8万”。2、2015年9月10日，东青学校支付给顺昌公司50万元，顺昌公司支付给***49万元。2015年10月28日，东青学校支付给顺昌公司30万元，顺昌公司支付给***29万元。3、2017年1月24日，东青学校支付给顺昌公司76万元及10万元承兑汇票，顺昌公司在2017年1月24日支付给***10万元承兑汇票，在2017年1月25日支付***43万元及23万元承兑汇票。

2018年2月27日，顺昌公司向***出具一份对账单，内容主要分为二部分，一部分载明的是2014年至2007年“来款”明细，该部分来款明细与同时期东青学校对顺昌公司的付款明细一致；另一部分即落款处载明：“常州东青学校来工程情况，合计4552886，欠工程款383723.33元”，落款时间为2018年2月27日，顺昌公司在落款时间处盖章。

2018年12月26日，顺昌公司与东青学校关于案涉工程的工程款纠纷在法院人民调解委员会主持下达成如下和解协议：一、由东青学校于2018年12月31日前支付顺昌公司工程款371125.94元。二、东青学校自愿放弃顺昌公司对东青实验学校教学楼工程竣工后的维修义务。三、东青学校按期支付上述款项后，双方再无任何纠葛，双方不得就该工程的任何事宜向法院提起诉讼。2018年12月28日，东青学校向顺昌公司支付371125.94元。

一审庭审中，顺昌公司提供以下证据：1、财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知，财税【2016】36号文件，证明东青学校的工程，***应该承担顺昌公司开具给东青学校总票据金额的税金费率计4.89%，另加管理费3%。***质证意见为：印花税、企业所得税不属于工程税金的范围，顺昌公司仅仅简单列明每个税的法定税率，并没有实际统计出实际的应纳税额是多少，也没有实际的完税凭证，不应当在本案中扣除税费；同时如果产生税费，相关税费***已经交给了顺昌公司。

2、投保单及政府非税收入票据，证明顺昌公司代***缴纳了案涉工程的建筑工程团体意外伤害险及团体医疗保险共计6900元、建设工程交易综合服务费计5250元、垃圾清运费4714元，三项合计16864元，顺昌公司在2014年1月29日及2015年9月10日付款时扣除的20000元，就是用于缴纳前述款项，当时***主动要求顺昌公司扣除20000元。***质证意见为同意按20000元抵扣工程款。

3、账号户名（********）为顺昌公司法定代表人丁永盛的中国农业银行卡交易明细清单，证明目的：***的转账82万元与工程款无关，实际上是***在支付别人材料款时想少付别人的钱，特意请丁永盛帮忙把82万元换成承兑汇票从中赚取差价，丁永盛在当日把82万元分别转给做承兑汇票人的记录，后***自行将承兑汇票拿去支付。2013年12月9日丁永盛支付给原告的38万元，该款是顺昌公司自己建造厂房支付给***的材料款，该38万元与本案无关。***质证意见为：证据的三性予以认可，但不能达到其证明目的。***将82万元转给丁永盛是为了交纳几个工程的保证金，丁永盛有没有专款专用我方不知情，不存在换承兑汇票的情况，从银行交易明细也看不出转给谁、转账原因。顺昌公司主张***换承兑，但是未提供承兑汇票的各种要素，也没有***签字确认的复印件，这和双方往来习惯明显不符。顺昌公司在支付***承兑汇票时，其他工程款汇票都要求***在复印件上签收的，因此顺昌公司主张与事实不符。丁永盛转账给***的38万元是退回82万元中的一部分，是工程中标后退回的一部分，剩余44万元此后顺昌公司以代扣税款为由至今未返还给***。

4、2013年10月29日、2013年12月23日的付款凭证证明东青学校10万元与广电中心2万元的工程保证金是顺昌公司交的。***质证意见为：证据的真实性、合法性无异议，本身***就是挂靠顺昌公司名义投标工程，相关的手续肯定以顺昌公司名义办理，但是款项实际都是由***支付。

5、江苏省企业职工基本养老保险权益记录单及代胡文美代交的社保费合计70931.56元的缴费清单，证明***妻子挂靠顺昌公司交纳养老保险，该代交的社保费要求***立即退还顺昌公司。***质证意见为：与本案无关，不同意在本案中扣除。

一审庭审中，***陈述，其与顺昌公司于2012年五、六月开始合作，第一个项目是润格机械厂，造一个厂房100多万，从这个项目开始挂靠顺昌公司。第二个项目是豆腐制品厂100多万，第三个项目就是顺昌公司自己的厂房508万元，第四个项目是东青实验学校，第五个项目是广电中心，合同价款128万，完工是210多万，第六个项目是新兴服装厂的厂房394万元。前二个项目没有纠纷，从顺昌公司自己厂房开始，后面的工程没有一个结清。广电中心项目的纠纷已在武进法院起诉。顺昌公司称要扣除12597.39元维修费，是顺昌公司和东青学校调解过程中对自己权利的放弃，不应当损害***的利益，***不同意扣除，要求按照审定价结算。税金按实际支付，但到现在双方也未结账。双方虽然确认挂靠费2%，但是顺昌公司未提供实际的管理工作，因此挂靠费的约定无效，不应当扣除。顺昌公司陈述，2018年12月28日东青学校支付顺昌公司371125.94元，实际总计支付4924011.94元，东青学校实际还欠顺昌公司12597.39元，该欠款东青实验学校认为***建造的工程有多处外墙漏水而需要扣除的维修费，当时***也是同意的，所以在2018年12月26日签订了调解协议。

一审法院认为：***借用顺昌公司资质承接东青学校教学楼土建及安装工程并实际施工，***与顺昌公司之间形成挂靠关系，***系实际施工人。案涉工程审定价为4936609.33元，东青学校已支付顺昌公司4924011.94元，而顺昌公司仅支付***4552886元，故对前述差额部分，***享有要求顺昌公司继续支付相关工程款的权利。

关于顺昌公司应当支付的工程款具体数额如何确定。首先，虽然东青学校少支付顺昌公司12597.39元，但放弃了顺昌公司对案涉工程竣工后的维修义务作为对价，故该部分款项不宜由顺昌公司再支付给***。其次，关于挂靠费，顺昌公司主张3%，但未提供证据证明，***认可2%，故法院认定本案中双方对案涉工程的挂靠费率为2%。结合本案的实际情况，扣除2%的挂靠费即98480.24元（4924011.94×2%）较为妥当，因工程团体意外伤害险及团体医疗保险、建设工程交易综合服务费、垃圾清运费三项费用属于管理工程而支出的费用且***已实际承担，该部分费用应视为***已支付的挂靠费，不再重复扣除，故本案还应扣除的挂靠费为78480.24元。另外，关于案涉工程需要缴纳的税费问题，案涉工程客观上一定会产生相关税费，因案涉工程需缴纳的相关税费理应由***负担。但本案中，顺昌公司未提供已实际支付的案涉工程涉及的具体税费，且***也表示与顺昌公司之间仍有多个项目工程款没有结清，故对于税费问题，本案暂不处理。至于顺昌公司要求扣减为***妻子胡文美代交的社保费合计70931.56元，与本案不属于同一个法律关系，不予采纳。综上，顺昌公司应当支付***案涉工程款292645.7元（4924011.94-4552886-78480.24）。

关于利息，考虑到东青学校向顺昌公司支付的最后一笔工程款371125.94元的时间为2018年12月28日，故本院支持以292645.7元为基数，自2018年12月29日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算的利息即8996.82元以及自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、常州市顺昌建筑安装工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***292645.7元及利息8996.82元，并支付以292645.7元为基数自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费8370元，减半收取4185元、保全费2920元，合计7105元，由常州市顺昌建筑安装工程有限公司负担4547元，***负担2558元。

二审中，顺昌公司提交了以下证据：证据一，在2016年12月26日由顺昌公司开具给东青学校的江苏增值税普通发票五张，该五张发票证明顺昌公司为***所代缴的营业税143784.74元；证据二，在2017年1月16日，由顺昌公司交地税，税收缴款书税务收现专用发票一张，该票证明目的，该票上有顺昌公司为***代缴的城建税，教育附加税，地方交易附加税印花税，合计18735.14元；证据三，在2017年1月16日，由顺昌公司交国税，税收缴款书税务收现专用发票一张，该票证明目的，该票由顺昌公司为***代缴的企业所得税184072.17元。以上这些证据合计***欠顺昌公司税款346592.05元。

***对顺昌公司以上证据的质证意见为：针对证据一，江苏省增值税普通发票，对该组证据真实性认可。关联性不认可。该组证据在一审庭审中顺昌公司已经提交，不属于二审中提交的新证据。顺昌公司向东青实验学校按照审定价开具增值税普通发票。但顺昌公司开票并不能证明顺昌公司实际缴纳相应税金。并且增值税的应纳税额等于当期销项税额减当期进项税额，顺昌公司直接将工程审定价格作为增值税应纳数额，明显未考虑进项税额。该计算方法于法无据，不能据此认定增值税的实际纳税金额。针对证据二地税税收缴款书，证据三国税税收缴款书，对证据真实性认可，关联性不认可。该两组证据不能证明顺昌公司是为东青学校工程缴纳的相应税款。顺昌公司上诉称关于税金其公司可以每个工程单独结算，不可能是连在一起的。根据中华人民共和国城市维护建设税暂行条例第三条第四条的规定，财政部关于统一地方教育附加政策有关问题的通知，国务院关于教育费附加征收问题的紧急通知。城市维护建设税教育附加税，地方教育附加税，均应以纳税人实际缴纳的增值税为计税依据，在不考虑顺昌公司就案涉工程抵扣税费的情况下，顺昌公司提供的城市维护建设税、教育附加税、地方教育附加税的计税金额是441323.30元。无论是以工程审计金额计算的增值税纳税金额4936609.33，乘以0.03等于148098.28，还是以东青实验学校实际付款金额计算的增值税纳税金额4924011.94乘以0.03等于147720.36，均不一致。在考虑抵扣进项税的情形下，计税金额应低于该增值税纳税金额。但缴款书载明的计税金额为441323.30元，远远高于法律规定的标准。明显可见顺昌公司提交的地税税收缴款书，与案涉工程无关。而且根据住房城乡建设部财政部关于印发建设建筑安装工程费用项目组成的通知，附件一，建筑安装工程费用项目组成，按费用构成要素划分第七条规定，建筑安装工程的税金包含营业税、现改为增值税。城市维护建设税教育附加税，地方教育附加税，不包含印花税和企业所得税。与顺昌公司提交的项目为企业所得税的国税税收缴款书相互冲突，不应认定为案涉工程缴纳的税款。而且顺昌公司提供的地税税收缴款书收款所属日期一栏显示税款所属时期为2016年12月1日到2016年12月31日。国税税收缴款书也为该日期。表明两份税收缴款书是顺昌公司在该时期内公司所有工程的应缴税款。并不单单是为东青学校工程实际缴纳的税款，也无法证明实际为东青实验学校缴纳税款。这里补充两点：第一点就是提交的三组证据实际上都不属于二审的新证据，程序上是否采纳请法庭予以考虑。那么从形式上来看，证据二和证据三发票关于销售收入一例，销售收入已列分别是44万多和73万多。这个明显可以看出和本案的工程是没有关联的，因为本案的工程的审定价是四百多万，如果说上诉人的确是把本案的工程缴纳了相关的税款的话，销售收入是远远不止这么多的。因为这个数字无论是按照含税销售收入，还是按照不含税销售收入来算，这个数字都是对不上的，所以说明这两张发票跟本案的工程是没有关联性的。第二点就是税款的问题，实际上一审法院也进行了审查，对于税款的问题，因为2013年10月12日的时候，***向上诉人的法定代表人丁永盛转账了82万，82万当时就是上诉人因为是挂靠工程是以上诉人的名义去缴纳保证金。后来工程中标以后，上诉人是退还了38万，剩下的44万元至今没有退。没有退的理由就是上诉人当时讲说要交其他工程的保证金，要交两个工程的税收。所以说即便说上诉人把相关的税款缴纳完毕，实际上这个钱也是***本人出的。

东青学校对顺昌公司以上证据的质证意见为：整体意见跟***的意见差不多，不属于新证据。

经审查，本院对一审法院认定的事实，予以确认。

本院认为：顺昌公司与东青学校就教学楼工程签订《建设工程施工合同》后，工程由***挂靠顺昌公司并以顺昌公司名义负责实际施工。该工程竣工验收合格后，经结算审核，审定工程总价格为4936609.33元，东青学校已支付顺昌公司4924011.94元，而顺昌公司仅支付***4552886元，对此差额部分，***享有要求顺昌公司继续支付相关工程款的权利。关于案涉工程需要缴纳的税费问题，作为实际施工人***应当予以承担。本案中，顺昌公司提交的2016年12月26日由其开具给东青学校的江苏增值税普通发票五张中所产生的税额143784.74元，是案涉工程产生的专项税费，该税费在顺昌公司开票后，无论顺昌公司是否已经缴纳，顺昌公司作为纳税义务人已与税务部门形成了纳税关系，因此，在顺昌公司与***之间产生的工程结算，实际施工人***有义务承担该项税费；而顺昌公司提供的印花税、企业所得税等涉及向地税、国税方面缴纳税款的证据，因该些税款并不能明确表明是案涉工程的专项税款，故顺昌公司要求***承担，不予支持。对于本案中其他所涉款项的认定，本院同意一审法院的认为。由此确定，顺昌公司应当支付***的案涉工程款合计为148860.96元（即4924011.94减去4552886减去78480.24减去143784.74）。

关于利息计算，因东青学校向顺昌公司支付的最后一笔工程款371125.94元的时间为2018年12月28日，故支持以148860.96元为基数，自2018年12月29日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算的利息即4191.06元以及自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

综上所述，顺昌公司上诉理由，部分成立。一审法院认定事实清楚，但判决中对工程所涉部分税款处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销常州市天宁区人民法院（2021)苏0402民初5909号民事判决。

二、常州市顺昌建筑安装工程有限公司于本判决书送达之日起十日内支付***148860.96元及利息4191.06元，并支付以148860.96元为基数自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费8370元，减半收取4185元、保全费2920元，合计7105元，由***负担4798元，顺昌公司负担2307元。二审案件受理费8370元，由顺昌公司负担2718元，***负担5652元。

本判决为终审判决。

审 判 长　颜国容

审 判 员　郑　仪

审 判 员　罗希夷

二〇二二年五月三十一日

法官助理　潘　军

书 记 员　邹　静