赤峰添柱建筑工程有限公司与某某建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2019）内04民再200号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赤峰添柱建筑工程有限公司，住所地赤峰市新城区八家村委会南侧。

法定代表人：卢春波，经理。

委托诉讼代理人：宝俊卿，男，1960年7月17日出生，蒙古族，住赤峰市。

委托诉讼代理人：侯艳慧，内蒙古方赫律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：****，男，1974年4月24日出生，蒙古族，个体工商户，住赤峰市。

委托代理人张振华，内蒙古执恒律师事务所律师。

原审第三人：赛音朝格图，男，1976年10月21日出生，蒙古族，职工，住赤峰市。

原审第三人：其丹巴拉，男，1973年8月14日出生，蒙古族，职工，住赤峰市。

原审第三人：张志刚，男，1968年9月28日出生，汉族，无职业，住赤峰市。

再审申请人赤峰添柱建筑工程有限公司（以下简称添柱公司）因与被申请人****、原审第三人赛音朝格图、其丹巴拉、张志刚建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2018）内04民终3304号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月16日作出（2018）内04民监214号民事裁定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人添柱公司的委托诉讼代理人宝俊卿、侯艳慧，被申请人****及其委托诉讼代理人张振华，原审第三人张志刚到庭参加诉讼。原审第三人赛音朝格图、其丹巴拉经本庭依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

添柱公司申请再审称：一、请求撤销一二审判决，依法改判。二、一二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误、采信证据不足。1、再审申请人与被申请人签订的《土地整改工程承包合同》第2条、第6条均明确约定施工中工程变更内容（田间道、生产路、农沟、斗沟、农渠、农沟分斗沟、护岸林、护坝、井房、井配套、土地平整全部工程）及变更款项包含在326万元之内，不存在单独增加支付工程款情形，工程施工中（其中由小黑河变更一项）的变更款项业主拨给甲方，甲方全部拨给乙方。****在一审时也是如此陈述。在实际施工中，小黑河变更一项市土地整理中心没有批准，小黑河变更没有实施，不可能拨给工程款。一二审没有证据证明小黑河存在变更。二、被申请人是以包工包料的方式承包涉案工程，在双方签订的承包合同和《工程造价审查定案汇总表》中可以确定。涉案工程使用的护岸林树苗、井配套水泵等工程材料应由被申请人承担费用，该款项应在工程款中予以扣除。一二审法院未查清此事实，认定错误。原审承办法官存在枉法裁判行为。

****辩称：1、本案原审审判人员和二审审判人员如果存在枉法裁判，再审申请人应该去纪检监察部门举报，再审申请人的该观点不能作为再审的依据。2、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，小黑河变更一项已经履行完毕，增加工程款已经拨付给再审申请人，共计354058.16元。工程造价审定汇总表明确说明是变更增加项目，关于水泵等事项均是被申请人单独自行购买的，申请人没有证据证明水泵是由其购买。

张志刚述称：小黑河变更一项是我干的，实际是主河道支流，我们做河岸护理的时候改成主河道了，让我施工的过程中有关领导跟我明确说过变更的项目不会让我白做的，国土局给的钱会给我，但到现在这部分钱也没给，只是多给了10万多块钱。我还要增加意见，合同之外增加的全部工程都是我做的。

赛音朝格图、其丹巴拉书面陈述：（2017）内0423民初144号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，第三人服判。一、赛音朝格图、其丹巴拉与被上诉人****没有合伙关系，只是朋友关系。添柱公司一审将赛音朝格图、其丹巴拉追加为第三人无事实根据和法律依据。涉案合同是添柱公司与****签订，由****完成，经第三人赛音朝格图、其丹巴拉支付的工程款全部用在工程上。赛音朝格图与添柱公司负责人宝俊卿之间的个人债权债务与本案无关联性。二、涉案小黑河工程系添柱公司承包给****的工程之内，且涉案工程已经验收合格投入使用，添柱公司应支付全部工程款。

****向一审法院起诉请求：判令赤峰添柱建筑工程有限公司立即给付土地整改工程款200万元，庭审中增加违约金按（每月）2%自2010年6月1日起计算至欠款全部还清为止。本案一切诉讼费用由赤峰添柱建筑工程有限公司承担。一审法院认定事实：赤峰添柱建筑公司大板第四项目部与****签订的土地整改合同的工程价款为3260000元，赤峰市土地整理中心的“工程造价审查定案汇总表”证实巴林右旗大板镇土地整理项目第四标段的变更增加费用为354058.16元。****收到赤峰添柱建筑工程有限公司给付款项包括：****本人收到的515000元，第三人其丹巴拉收到的700000元，赛因朝格图收到的970110元，张志刚收取的744000元，上述款项合计2929110元。一审法院判决：赤峰添柱建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，给付****684948元及利息170323.7元，合计855271.7元。

添柱公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判。二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，予以确认。本院二审认为，上诉人主张被上诉人未施工小黑河变更一项，其主张增加的费用为基础项目上增加的费用，但未能举证予以证明，而上诉人又认可未有其他人进行施工，故其该主张没有事实依据，本院不予支持。上诉人主张为被上诉人垫付的款项，因被上诉人不予认可其垫付行为，上诉人亦未能举证证明被上诉人要求其垫付的事实存在，故本院对其向他人支付的款项不予认定，其可另行主张。上诉人主张替被上诉人支付了工人工资，但被上诉人主张该工人工资在已支付的工程款内计算完毕，上诉人作为支付工程款的主体应对每笔账目的用途均有详细记载，现其未能提交证据证明该款不在已经支付的工程款内计算的证据，故本院对其该上诉主张不予支持。上诉人主张其丹巴拉、赛音朝格图与被上诉人之间存在合伙承包关系，但被上诉人与其丹巴拉、赛音朝格图对此关系均不予认可，而上诉人亦未有充足的证据予以证明，故本院对其该上诉主张不予支持。上诉人主张不应给付利息，因双方之间存在违约金的赔付情形，现上诉人存在违约行为，其应当依约作出赔付，故原审依照双方当事人约定及法律规定判决给付利息并无不当，本院予以确认。上诉人主张税费和管理费应由被上诉人承担并主张双方之间签订了补充协议，对此被上诉人不予认可，并且该协议存在重大瑕疵，故本院对该上诉主张不予支持。一审判决并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

再审申请人添柱公司为支持其再审请求申请证人车某出庭做证，证人证言证明涉案工程范围没有涉及小黑河增加的工程量，水泵和树苗是由国土局土地整理中心统一指定的供应商供货，一二审再审申请人提交的树苗和水泵款的收据就是证人证实的由乌海的供应商供应。

被申请人****对证人证言质证意见：对证人证言部分有异议，没有异议的部分是：四标段对设计确实进行了变更，产生了增加量，与再审申请人诉称的没有增加工程量是矛盾的。关于原材料购买的问题，原材料购买不属于国土局控制，购买的材料是被申请人独立购买。

原审第三人张志刚对证人证言质证意见：小黑河治理与查干沐沦河治理是一回事。

再审申请人添柱公司庭后补充提交并由本院组织质证如下证据：第一组证据：1、五湖泵业公司发票两枚，金额218400元。2、销售明细表，发票号与明细表对应。3、银行存款回单一枚，收款人刘建军，系五湖泵业公司法定代表人，与刘建军出具的收据对应。用以证明：涉案工程中使用的水泵是由申请人缴纳的218400元。发票中包括安装费用，但没有实际安装，所以与收据中的金额有差距。第二组证据，工程款支付证书和监理审核汇总表各一份。用以证明：申请人2008年12月23日向国土局申请工程款，其中防护林树苗株数和监理汇总表清单数量一致，树苗款83220元，按照70%给付的，因为后来树苗死了很多，余款厂家没有要。

被申请人****质证意见：第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，与本案没有关联性。发票开具时间是2008年11月9日，但是打款时间是2008年12月30日，发票的时间在先，打款时间在后，不符合买卖交易的常理。对第二组证据质证意见，对工程款支付证书真实性没有异议，但与本案没有关联性。对监理审核表真实性、合法性、关联性均有异议。监理表没有公章，第十五项防护林株数、金额与原审庭审时申请人提供的收据不相符。

被申请人****庭后补充提交证据：2008年11月6日赤峰土地管理中心的会议纪要，用以证明：后期增加变更项目。

再审申请人添柱公司质证意见：会议纪要真实性没有异议，变更项是合同中第二项约定的变更内容，认可存在变更项，但都在合同约定的十项中。

综合再审申请人添柱公司再审所举新的证据及证人证言,结合原审当事人双方举证与质证的证据,本院再审对证据综合认证并认定案件事实如下:所署日期为2006年10月31日的《中标通知书》记载“内蒙古自治区内蒙古自治区赤峰市××旗土地整理项目第四标段工程”，招标人为赤峰市土地整理中心，中标人为赤峰添柱建筑工程有限公司。2006年11月21日上述双方签订《土地开发整理工程施工合同》，合同价款金额为3606666.00元。2007年1月11日，赤峰添柱建筑公司大板第四项目部作为甲方，巴林右旗大板镇哈斯作为乙方，双方签订《土地整改工程承包合同》。添柱公司提交2007年3月27日双方签订《关于纳税问题的补充协议》，哈斯对此不予认可，添柱公司亦无其他证据予以佐证，故不能采信与认定。2007年4月18日，哈斯、其丹巴拉作为甲方，宗财、张志刚作为乙方，双方签订《巴林右旗大板镇翁根毛都嘎查农田水利灌溉工程承包合同书》，将哈斯承包的上述工程部分施工项目分包给宗财、张志刚施工。添柱公司与哈斯签订的《土地整改工程承包合同》实际履行过程中，哈斯、其丹巴拉、赛音朝格图、张志刚等人均有参与并分别收取部分工程款，共接收款项合计2929110元。宝俊卿称赛音朝格图收其8万元，哈斯、赛音朝格图均不认可为工程款，不能认定为工程款，不能计入已收工程款中。以上事实与原审认定事实一致，当事人各方亦认可，本院再审予以确认。添柱公司主张哈斯、其丹巴拉、赛音朝格图三人为合伙关系，但哈斯、其丹巴拉、赛音朝格图三人不认可是合伙关系，在案证据并无上述三人合伙的书面协议等证据证实，添柱公司该主张不能认定。关于工程变更及其价款的问题。由审查单位、建设单位和施工单位三方单位和个人签字盖章的《工程造价审查定案汇总表》记载，巴林右旗大板镇土地整理工程第四标段增加部分工程审查后预结算价值为：354058.61元。添柱公司与哈斯对工程增项价款数额无争议，但对增项位置指向及增项价款归属存在争议。添柱公司主张增项工程价款按合同第2条约定，已经包含在合同总价款之内，故增项工程价款不应归哈斯。小黑河增项工程未获批未施工。哈斯主张增项工程价款即为小黑河增项工程价款，增项工程不是合同第2条约定的变更工程，而是合同第6条约定的变更工程，按该条约定增项工程款应归哈斯。就此争议，《工程造价审查定案汇总表》记载，工程名称为巴林右旗大板镇土地整理项目第四标段。具体工程名称及增加工程价款如下：1.新建消力池31183.88元。2.井房基础12537.72元。3.丁字坝216486.55元。4.斗渠21048.20元。5.农渠38812.94。6.斗沟122.58元。7.农渠进水闸3060.36元.8.毛渠进水闸4729.28元。9.农渠节制闸21398.97元。10.涵洞4677.68元。合计354058.16元。与双方签订的《土地整改工程承包合同》（以下简称“合同”）相对比，合同第2条约定：“工程范围：由添柱公司与业主（赤峰市国土资源局）签订投标合同中的全部工程内容及工程变更内容（田间道、生产路、农沟、斗沟、农渠、农沟分斗沟、护岸林、护坝、井房、井配套，土地平整全部工程），合同价款人民币叁佰贰拾陆万元整（3260000.00万元）。”合同第6条约定：“工程施工中（其中由小黑河变更一项由乙方完成变更的全部工程内容，变更后业主拨给甲方变更款项，由甲方如数全部拨给乙方，整个工程的协调事宜由乙方负责。”《工程造价审查定案汇总表》记载的增项工程名称，多项与合同第2条所列变更内容一致；与合同第6条所列小黑河变更一项不一致。但是增加的具体工程中，4.斗渠21048.20元。7.农渠进水闸3060.36元.8.毛渠进水闸4729.28元。9.农渠节制闸21398.97元。10.涵洞4677.68元。总计价款54914.49元。并未列入合同第2条，故应单独计算增加的工程款，并给付承包方哈斯。关于工程配套的水泵价款和防护林树苗价款。添柱公司称均已经由其支付，并提供了水泵价款金额218400元的发票及付款凭证等证据；树苗33533株价款83220元，提交其丹巴拉为树苗出卖人侯国庆出具的树苗收到条，并称添柱公司付款后收回该条。证人车某是该项目工程的监理，其证言证实水泵和树苗由赤峰市土地整理中心统一指定购买。哈斯虽称上述水泵和树苗均系其自己购买，但不能提供其他相关证据证实。添柱公司的主张具备高度盖然性，应予认定。其他事实与原审认定事实相同。另查明，2010年11月11日内蒙古自治区国土资源厅通知该项目通过竣工验收。

本院再审认为，添柱公司应当给付哈斯的全部工程款为双方合同约定的工程款，加上工程变更增项且不包含在工程总价款之内的价款，合同约定包含在工程款总额之内的变更部分除外，即为添柱公司应当给付哈斯的全部工程款。应当给付的全部工程款，扣除已经给付的工程款和添柱公司支付的材料款，即为添柱公司欠付哈斯并应予判决给付的工程款。根据原审及再审查明的事实，添柱公司与哈斯签订的《土地整改工程承包合同》价款为3260000.00元，工程款总额之外合同约定未明确的工程变更增项总计价款54914.49元，应付工程款总额为3314914.49元。减去已付工程款合计2929110.00元和添柱公司支付的原材料款301620.00元。添柱公司欠付哈斯并应继续给付的工程款为84184.49元。关于添柱公司欠付哈斯工程款的违约责任，哈斯原审主张按照《土地整改工程承包合同》的约定，添柱公司应当双倍赔付，其后哈斯变更主张按照月息2分计算利息。原审法院认为，利息应从哈斯主张之日即起诉之日即2017年1月4日，以尾欠工程款数额按照月息2分自2017年1月4日开始计算至2018年1月17日止。本院认为哈斯关于欠付工程款利息的主张已经获得原审法院的支持，且添柱公司再审中未就此提出不同的请求，添柱公司欠付工程款的违约责任可以按此计算。但欠付工程款的状态至今仍在延续，故利息计算的截止日期应为欠款付清之日止。

综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律基本正确。但原审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，属于适用法律欠当。当事人在依照合同约定的前提下处分自己的权利,对方亦不表示反对的,判决可以支持，但并不能由此改变法律的适用。另外，原审判决基于认定事实不清的原因，判决结果不当，依法应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2018）内04民终3304号民事判决和巴林右旗人民法院（2017）内0423民初144号民事判决。

二、赤峰添柱建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后立即给付哈斯84184.49元及利息按照月息2%自2017年1月4日开始计算至付清之日止。

三、驳回再审申请人赤峰添柱建筑工程有限公司的其他再审请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原一审案件受理费元22800元，由被申请人****负担12353元，再审申请人赤峰添柱建筑工程有限公司负担10447元。原二审案件受理费12352.72元，由再审申请人赤峰添柱建筑工程有限公司及被申请人****各负担二分之一。

本判决为终审判决。

审 判 长 高子武

审 判 员 吕　岩

审 判 员 乌　江

二○二〇年五月二十八日

法官助理 于　芳

书 记 员 张　浩