河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）冀02民终2730号
上诉人（原审原告）：唐山市城市建筑工程总公司，住所地河北省唐山市建设北路39号。
法定代表人：朱志勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑赵婧，河北卓远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中交一航局第五工程有限公司，住所地河北省秦皇岛市海滨路47号。
法定代表人：张春明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：雷望斌，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：王其彬，河北华伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国交通建设股份有限公司，住所地北京市西城区德胜门外大街85号。
法定代表人：刘起涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱利军、李娜，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国投曹妃甸港口有限公司，住所地河北省唐山市曹妃甸工业区。
法定代表人：王纪铭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王宇、史伟玲，该公司员工。
上诉人唐山市城市建筑工程总公司（以下简称城建公司）、中交一航局第五工程有限公司（以下简称一航五公司）、中国交通建设股份有限公司（以下简称中交公司）因与被上诉人国投曹妃甸港口有限公司（以下简称曹港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院(2015)曹民初字第2797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城建公司委托诉讼代理人郑赵婧、一航五公司委托诉讼代理人王其彬、中交公司委托诉讼代理人钱利军、李娜，被上诉人曹港公司委托诉讼代理人王宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城建公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：一、一审法院对于甲供材的部分属于认定事实错误。理由如下：一审法院以城建公司在民事诉状中自己承认甲供材4241895元，直接认定了4241895元系甲供材，并在判项中直接予以扣除，对该部分事实的认定存在严重错误。首先，对于事实的认定应该重证据。一审法院在本院查明的事实以及认定中多次引用了《施工分包合同》第六条，该条款明确约定：（二）甲供材料：混凝土，乙方使用甲方的砼，在当月进度款中扣除，混凝土数量以经乙方现场人员签字的砼发货单上数量为准。混凝土单价以甲方销售单位为准。该部分条款系双方真实意思表示，双方对此无异议，一审法院同样对上述内容予以确认。结合庭审，关于甲供材的部分，城建公司在诉状中表述确实是存在套用其他诉状版本，应是格式错误。第三次庭审中城建公司及时发现了该问题，随即进行了变更，该变更视为城建公司对其诉状中错误陈述的改变，同时，该变更也视为城建公司对甲供材的不予认可。依照证据规则，该部分的证据应该由一航五公司进行举证，但不管是庭审还是在鉴定过程中，一航五公司均未举证。其次，从《施工分包合同》第六条约定，“甲供材料，混凝土，乙方使用甲方的砼，在当月进度款中扪除…”，施工中一航五公司存在多次付款，如果真的存在甲供材，根据合同约定，亦应早就在拨付的进度款中予以扣除，这种说法即是符合常理亦符合合同的约定。通过庭审，显然一航五公司故意回避了此问题，虽存在多次付款，可是只字不提以已经在付款中扣除的问题，更不提存在城建公司签字的砼发货单的问题。故一审法院认定事实错误，一航五公司等应支付甲供材的4241895元。二、一审法院对于一航五公司不适用工程造价的鉴定结论的说法属于认定事实错误。首先，一审法院在认定工程价款时，对于一航五公司适用的是固定单价，理由是合同约定。可是，一审法院适用《施工分包合同》第十六条第（一）和第（二）项时，却忽略了第（三）项：本合同最终结算价款甲乙双方协商为准。城建公司与一航五公司签订合同时，施工图纸没有设计完成，合同中约定按综合单价计算没有计算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，因设计交更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。一审法院在此判决书中认定城建公司与一航五公司签订的《施工分包合同》有效，《鉴定意见书》中也明确本合同既不是总价合同，也不是单价合同，最终结算价款是在原合同约定基础上以双方协商为准，依据GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》第5.3.3款：在鉴定项目工程合同计价依据、计价方法不明或没有约定的情况下，当事人双方发生争议，鉴定人可参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据和计价方法鉴定。一审法院认定了《鉴定意见书》合法有效，既然认定，但却排除了被上诉人一航五公司应按照此工程价款结算，明显前后存在矛盾。综上，本案一航五公司同样适用鉴定意见书的鉴定结论。三、关于《鉴定意见书》中不确定的1150642.8元部分以及港杂费、管桩航运费、管桩吊运费、检测费的部分，一审法院属于认定事实错误。司法鉴定书中不确定部分为1150642.8元，因本合同并非固定综合单价合同，应以司法鉴定为准，管桩在鉴定报告中只是计取了出厂价，航运费、吊装、运输费没有计取，是实际发生的费用，司法鉴定并未包含此项，应当由被上诉人承担。钢筋赊销款项因被上诉人没有按照合同及时确定结算价款，未能及时拨付工程款，因市场规律所产生，应当由被上诉人承担。四、一审法院对于中交公司不承担付款责任的说法，属于认定事实和适用法律的双重错误。关于中交公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被上诉人之间并未提交证据予以说明是否拖欠工程款，仅仅口头陈述缺乏证明效力。因此，一审法院对于中交公司不承担付款责任的说法，属于认定事实和适用法律的双重错误。综上，城建公司认为一审法院认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法进行改判或发回重审。
一航五公司答辩称，一、一审法院对于甲供材的认定正确，一航五公司确实提供了4241895元的甲供材。本案中，城建公司在起诉状中自己确认甲供材为4241895元，法院应依法认定甲供材为4241895元。退一步说，该举证责任也应分配给城建公司，由其举证证明其在施工中没有使用一航五公司4241895元的甲供混凝土土。二、一审法院认定合同内部分一航五公司不适用工程造价鉴定结论是正确的。1、一航五公司与城建公司签订的施工合同中已经明确该合同为综合单价即采用工程量清单计价的固定单价合同，因此采用市场价进行工程造价的鉴定结论不适用于一航五公司。2、本案诉争的工程是使用国有资金进行投资建设的工程项目，必须采用工程量清单计价。如采用市场价或定额价进行鉴定，不但违背了双方签订的施工合同，也违背了国家有关规定。3、一航五公司没有违约，不应承担违约赔偿责任，且即使认定一航五公司违约，该差额也远远超过了一航五公司能够预见到的损失，因为一航五公司与城建公司签订的施工合同中约定的综合单价只比一航五公司与中交公司签订的建设工程施工合同中约定的综合单价低5%，该百分之五只是一航五公司收取的管理费，如按照鉴定价格，一航五公司不但得不到5%的管理费，而且还要比合同约定综合单价计算的工程款多支付出一千余万元，这个损失，一航五公司在签订合同前没有预料到，也不可能预料到。因此根据合同法第113条，鉴定工程款与合同约定综合单价工程款之间的差额，一航五公司依法不应承担。4、城建公司没有证据证明合同约定的综合单价明显过低，显失公平。5、双方合同第16条第三项约定了合同最终结算价款
双方协商，该内容的真实意思表示是：在综合单价的前提下，对于在合同履行过程可能发生的合同约定的违约、赔偿数额、工程大的变更、发生农民工上访造成损失、罚款等的协商，而不是推倒合同约定的综合单价，违反双方合同当事人的合法合意，按市场价或定额价去做司法鉴定。三、鉴定书中不确定的1150642.8元部分以及港杂费、管桩航运费、管桩吊运检查费等一航五公司不认可，该以上项目的费用已经包含在双方合同约定的综合单价中，应由城建公司自行承担。
中交公司答辩称，1、城建公司一审认可甲供材4241895元，其所辩称的套用其他版本错误有悖常理，该理由不应支持。一审法
院该部分认定事实正确。2、中交公司与城建公司没有合同关系，一审法院判令超过合同价部分由中交公司承担错误。本案中一航五公司与城建公司签订的合同对合同计价进行了明确约定，因此本案没有鉴定必要。3、其他费用已包含在合同总价中。城建公司上诉理由不成立。
曹港公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
一航五公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对一航五公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定城建公司所施工工程获得鲁班奖是认定事实和适用法律错误。获得鲁班奖的工程是唐山港曹妃甸港区煤炭码头工程，该工程项目由国家发改委于2006年7月26日下发的《国家发展改革委关于唐山港曹妃甸港区煤炭码头工程项目核准的批复》(发改交运([2006])1524号）立项，2008年通过整体验收，2010午8月开始运行，2015年11月获得2014年-2015年中国建设工程鲁班奖（国家优质奖）证书。而唐山城建公司在本案中施工的工程，属于唐山港曹妃甸港区煤码头续建工程项目中的一部分，该煤码头后续工程项目由国家发改委于2009年下发的《国家发展改革委关于唐山港曹妃甸港区煤码头续建工程项目核准的批复》(发改基础([2009])3160号）立项，2017年才通过竣工验收备案。该煤码头后续工程项目与获得鲁班奖的煤炭码头工程项目是完全不同的两个工程项目，且根本没有获得鲁班奖。另外，根据《中国建设工程鲁班奖（国家优质工程）评选办法》(2013年修订)第十条“申报工程应具备以下条件：……（二）、工程项目已完成竣工验收备案，并经过一年使用没有发现质量缺陷和质量隐患”，而煤码头后续工程项目在煤炭码头工程项国获得鲁班奖时，还没有完成整个工程项目的竣工验收备案。即使一审判决计算鲁班奖企业奖励的依据为《河北省住房和城乡建设厅关于建设工程实施“优质优价”的通知》，该通知并非法律、行政法规和地方性法规，不应当作为法院判决的依据，且该通知规定奖励按工程造价的3-3.5%计算，一审法院直接按照最高的3.5%计算没有任何依据。其次，即便法院认定《河北省住房和城乡建设厅关于建设工程实施“优质优价”的通知》具有适用效力，也应当依据该通知第二条的规定，由建设单位给予施工企业奖励，而非由一航五公司支付该款项。故一审法院判令一航五公司向城建公司给付获得鲁班奖的企业奖励189334.17元无事实和法律依据。二、一审判决认定一航五公司应给付城建公司抢工措施费2950587.67元属于认定事实错误。1、按照双方合同约定:外委楼的工程量9574平方米，工期为2010年12月20日至2011年6月30日，工期为460天。即使按照合同履行过程中经增加后的工程量12988平方米计算合理工期也仅为400天(一审判决书中认定的所谓合理工期，航五公司并不认可)，因此，增加后的工程量按照双方签订合同约定的460天工期计算，也没有超工期，更用不着赶工期。2、双方签订的分包工程约定的460天工期从没有变更过，在合同履行过程中，一航五公司也从没有要求过城建公司采取抢工措施进行赶工期。3、一审法院在判决书中的认定:“按计算规则规定，压缩工期15%以外的天数，工期每压缩一天，按工程造价应增加千分之一抢工措施费”，没有任何法律、法规、甚至政府规章的依据，而作为学理解释、没有法律法规效力的计算规则不能作为法院判决案件的依据。4.假设城建公司要求给付抢工措施费的诉讼请求成立，一审法院计算抢工措施费的实际工期、压缩工期、抢工措施费数额也是错误的。一审法院认定外委楼实际工期为218天即2010年6月16日至2011年1月20日，但实际开工日期为2010年5月11日(详见一审城建公司提交的证据:《2010年度计划说明》、2012年1月6日《抢工期情况说明》）因此，该外委楼工程的实际工期为256天，而不是218天;压缩工期根本不是法院认定的122天，而是400天-256天-60天=84天;抢工措施费数额为2369409.84元，而非一审法院认定的3441261.32元。三、一审法院认定一航五公司应给付城建公司文明施工费476378元属于认定事实错误。1、城建公司所施工工程的全部文明施工费已经包含在合同综合单价和总价中，一航五公司不应再向城建公司给付任何文明施工费用。具体依据:双方签订的《工程分包合同》第十六条明确约定:(一)本合同采用包工包料行使，(二)明确约定本合同总价中包含但不限于乙方施工现场按照本合同约定的工期和技术质量、安全等要求实施并完成本工程所需的所有费用。(四)、本合同价款包含乙方按照合同约定应当完成的全部合同范围内的工作及保修责任期内的全部工作。(五)、合同单价或总价内已包含了1%的安全文明施工费。2、韩洪江在《外委楼、2#控、变电所临建道路材料使用表》上的签字不发生签证的效力，不代表一航五公司的意思表示。(1)、韩洪江因和一航五公司发生矛盾早已经离开航五公司，其签字应该是在离开一航五公司之后不负责任、报复一航五公司而为的不能代表一航五公司的虚假行为。(2)、双方签订的《工程分包合同》第九条(三)明确约定:乙方所拿到的与本分包合同相关的任何甲方签证资料必须由甲方驻地项目经理宋宏伟最终签字确认，方能作为双方结算依据。乙方承诺:如乙方拿到的与本合同相关的任何甲方签证资料如没有甲方驻地项目经理最终签字确认的，乙方将不再以这些无甲方驻地项目经理最终签字确认的甲方签证资料及所施工内容向甲方主张任何权利。3、一审法院认为“根据《工程造价司法鉴定意见书》，该部分费用不属于常规的安全生产、文明施工费用，不包含在《施工合同》约定的1%的安全文明施工措施费之中”的观点并非鉴定意见书的原意，鉴定意见仅表述该费用“未计入签定意见，请由法院庭审确定”，故一审法院认定事实错误。四、一审法院判令一航五公司给付城建公司迟延付款利息属于认定事实错误。1、城建公司一直不向一航五公司提交结算资料和结算报告，故不能结算的原因在城建公司。按照双方签订的《分包合同》约定，城建公司应在工程竣工合格后15日内向一航五公司提交结算报告，双方核定后报一航五公司审计，最终结算以一航五公司最终审计值为准。但城建公司为撇开“按综合单价结算”的合同约定而按市场价进行决算之目的，一直不向一航五公司提交结算有关资料和报告，造成决算一直无法进行，导致一航五公司具体是否欠城建公司工程款及欠工程款具体数额无法确定,造成了一航五公司实际超付工程款的客观事实。一航五公司坚持按合同约定决算，一审判决也认可一航五公司按合同约定决算。因此，假设一航五公司有迟延付款行为，责任亦全在城建公司，城建公司向一航五公司主张利息既不符合双方合同约定，也于法无据。2、一航五公司实际一直超付工程款，不存在迟延支付的事实，不可能发生一航五公司迟延付工程款而使城建公司遭受利息损失的事实。3、按照一审法院的判决所认定(一航五公司并不认可)城建公司的工程款总额45525180.39元+8570367.34元-4241895元=49853652.73元(鲁班奖、文明施工费、抢工期费用剔除)，扣除质保金5%，在2017年11月15前航五公司应付工程款为47360970元，而2013年2月14日前，航五公司已经向唐山承建公司支付工程款48461134元，在该时航五公司实际已经超付，因此一审判决中的一.1.2.3中所判令航五公司应给付的利息毫无事实依据。五、一审法院因一航五公司在10日内没有对《工程造价司法鉴定意见书》提出异议，就认为该鉴定书真实有效是认定事实错误和审理程序错误。1、一航五公司一直认为除了精品库、干雾操作间工程外，城建公司施工的《分包合同》内工程因工程量无异议，且已经明确约定了综合单价根本无需鉴定，并向一审法院提出了对城建公司鉴定申请的书面异议书。2、一航五公司认为该鉴定意见书只是鉴定意见书征求意见稿不是正式鉴定意见书，因此不存在必须在10日内提出异议的期限限制。根据国家标准《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)第5.2.5:“鉴定机构在作出正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函。”第5.2.6:“鉴定机构收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后,鉴定人应根据复函中的异议及相应证据对征求意见稿逐一进行复核、修改完善，直到对未解决的异议都能答复时，鉴定机构再向委托人出具正式鉴定意见书”。而在本鉴定过程中，鉴定机构没有提请委托方(法院)向各当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，却直接出具该份所谓正式鉴定书，这违反了司法鉴定的基本程序，因此，该份鉴定意见书只能视为正式鉴定意见书征求意见稿。3、一航五公司对该鉴定意见书征求意见稿提出意见后，一审法院组织了一航五公司、城建公司、中交公司和鉴定机构一起到一审法院，让鉴定机构接受了当事人的质询，鉴定机构对一航五公司的质询意见认为有道理和依据，并声明回去修改鉴定意见书，这些事实已经记入法院当天质询笔录，并经各方当事人的代理人签字。但一审法院却直接将该经质证但问题很大的鉴定意见书征求意见稿当最后的鉴定意见书加以采用。
中交公司上诉请求：撒销一审判决，改判驳回城建公司对中交公司提起的全部诉讼请求。事实与理由:一、一审法院对本案认定事实及适用法律均严重错误，其判令中交公司向城建公司支付工程款、企业奖励、抢工措施费、质保金、逾期付款利息及鉴定费没有任何事实依据、合同依据和法律依据。1、中交公司与城建公司就涉案工程未签订任何书面合同，中交公司与城建公司之间不存在合同关系，没有付款义务。一审法院判令中交公司向城建公司支付相应款项突破了“合同相对性”这一最基本的法律原则，没有任何事实依据、合同依据和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定:“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。“第二十六条规定:”实际施工人以转包人、造法分包人为被告起诉的。人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。“本案中，中交公司为涉案工程的合法总承包人，与城建公司之间未签订任何书面施工合同，不存在任何合同关系。2、一审法院认定城建公司所施工的涉案工程获得鲁班奖，并据此判令中交公司向城建公司支付企业奖励，其认定事实和适用法律均严重错误。本案涉案工程项目与获得鲁班奖的煤炭码头工程项目是完全不同的两个完全独立的工程项目，另外，一审判决计算鲁班奖企业奖励的依据为《河北省住房和城乡建设厅关于建设工程实施“优质优价”的通知》，该通知并非法律、行政法规和地方性法规，不应当作为法院判决的依据。退一步讲，即便一审法院认定《河北省住房和城乡建设厅关于建设工程实施“优质优价”的通知》具有适用效力，也应当依据该通知第二条的规定，由建设单位给予施工企业奖励，而非由中交公司及一航五公司支付该款项。3、一审法院判令中交公司向一航五公司支付抢工措施费没有任何事实依据、合同依据和法律依据。中交公司从未要求一航局公司对涉案项目采取抢工措施。一审法院依据河北省住房和城乡建设厅《关于加强建设工程工期管理有关工作的通知》来认定涉案工程存在压缩工期，并依据《全国统一建筑安装工程定额》计算外委楼定额工期为400天，无事实和法律依据。4、一审法院判令中交公司向城建公司支付质保金没有任何事实和法律依据。首先，中交公司与城建公司之间没有任何事实或书面合同关系。其次，一审法院认定因中交公司未在收到涉案《工程造价司法鉴定意见书》10日内提交异议书，即视为同意，并据此对涉案工程造价进行确认属程序违法。5、一审法院判令上诉人向被上诉人支付逾期付款利息没有事实和法律依据。二、一审法院认定中交公司项目经理祁恩奎的对内批示构成表见代理，并由此判令按市场价格结算超出按合同约定结算的工程款应由中交公司支付，属适用法律严重错误。《合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。“本案中，祁恩奎作为涉案工程的项目经理，当时写批示是基于中交公司内部项目部人员向其汇报了涉案工程在2011年9月时出现了较大资金缺口，城建公司当时有要停工的趋势，基于该汇报，祁恩奎进行了批示。该批示的汇报人员是中交公司内部工作人员，并非城建公司或者一航五公司，为中交公司的内部沟通意见，并不是向城建公司作出的意思表示。因此，祁恩奎的批示依法不构成表见代理，更不构成对城建公司与一航五公司之间签订的合同条款的变更。一审法院认定中交公司项目经理祁恩奎的对内批示构成表见代理，并由此判令按市场价格结算超出按合同约定结算的工程款应由中交公司支付属适用法律错误。三、城建公司刻意规避最高人民法院关于级别管辖的规定，一审法院依法对本案没有管辖权，一审法院审理本案严重违反法定程序。城建公司在起诉状中诉讼请求的金额虽为1859.1742万元，但是在诉讼过程中两次增加诉讼请求，最终增加为23840637元以及逾期付款利息。本案中，中交公司及一航五公司住所地均不在唐山市行政辖区内，且本案的诉讼标的额超过2000万元，城建公司采用增加诉讼请求的方式刻意规避最高人民法院关于管辖法院的规定，直接影响本案的公平公正审理。综上所述，一审法院认定事实错误，程序严重违法，二审法院查明事实，依法裁判。
城建公司对一航五公司、中交公司上诉请求，答辩称，一、一审法院认定城建公司获取鲁班奖奖励认定事实清楚，证据确实充分，该部分应予以维持。二、一审法院认定的应该给付城建公司抢工措施费事实及法律依据充足，该部分应予以维持。工地装修几乎没有在冬季进行的，冬季施工会造成很大的障碍，仅仅是为工地取暖一项就需要围挡多层才可以，并且返修率高，城建公司若不是按照一航五公司的要求，根本不会在冬季施工从而整体抢工。结合本次庭审过程中城建公司提交的证据足以证明一审法院认定一航五公司、中交公司向城建总公司支付抢工措施费合理合法。该部分应予以维持。三、城建公司不能认可一审法院对于甲供材的部分认定。第四、一审法院认定关于中交公司、一航五公司应给付城建公司文明施工费、迟延履行利息以及祁恩奎的身份认定属于认定事实清楚，证据确实充分，应该予以维持。
城建公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决曹港公司向城建公司给付一航五公司拖欠的工程款，支付工程款1859.1742万元（最后鉴定数额为准）及利息，（利息计算，自2013年1月1日起至2014年1月27日按2359.1742万元计息；2014年1月28日起至付清之日止按1859.1742万元计算，按中国人民银行同期贷款利率计算）。2、请求依法判决一航五公司、中交公司对上述拖欠的工程款及利息承担连带责任。3、诉讼费、鉴定费由一航五公司、中交公司共同承担责任。庭审中，城建公司增加诉讼请求：要求曹港公司公司向城建公司给付一航五公司支付工程款1859.1742万元的基础上，增加文明施工、冬季抢工期、压缩工期三项工程量款项98万元（以最后鉴定数额为准）。变更诉讼请求：1、请求一航五公司、中交公司、曹港公司给付城建公司工程款合计16185591.9元及利息。具体利息请求为：按照中国人民银行贷款利率，自2012年6月7日至2013年3月29日期间利息1039479.39元（以21435591.9元为基数计算，同期利率为6%）、自2013年3月30日至2014年1月17日期间利息1020390.97元（以21185591.9元为基数、同期利率6%）、自2014年1月18日至2014年1月27日期间利息25425.26元（以17185591.9元为基数、同期利率6%）、自2014年1月28日至支付之日止的利息（以16185591.9为基数）。2、鉴定费623200元由一航五公司、中交公司、曹港公司承担。3、一航五公司、中交公司、曹港公司对上述款项承担连带责任。
一审法院认定事实：城建公司与一航五公司存在建设工程施工合同关系，城建公司与一航五公司应按《施工分包合同》约定的综合单价进行结算，城建公司所完成的合同中列明的单体工程，按综合单价计算，工程款为45525180.39元；增加的精品库和干雾机操作间按市场价格进行结算，工程款为8570367.34元。中交公司为涉案工程的总承包人，祁恩奎为中交公司在该工程中的项目经理，祁恩奎批示按市场价格结算工程款的行为构成表见代理，除精品库和干雾机操作间外，按市场价格结算超出按合同约定结算的工程款应由中交公司支付。本院委托唐山中元工程造价咨询事务所有限公司对城建公司完成工程造价进行鉴定，鉴定意见为唐山港曹妃甸港煤码头续建工程及变更工程可确定部分造价为63091470.84元、不确定部分造价为1150642.8元（包含管桩港杂费153000元、管桩航运费320628元、管桩吊运费48000元、检测费91860元、钢筋赊销产生的利息537154.8元）。鉴定意见中的不确定部分造价1150642.8元应包含在合同总价款中，故一审法院不予支持。一航五公司应向城建公司支付抢工措施费2950587.67元、获得“省级文明工地”增加的投入476378元、企业奖励1893344.17元；中交公司应按市场价格向城建公司支付抢工措施费490673.65元、企业奖励314857.31元。一航五公司已经支付城建公司工程款53711134元。甲供材价款为4241895元，应在工程款中予以扣除。《工程造价司法鉴定意见书》中显示，涉案工程包含15个单体工程，工程施工日期从2010年6月16日至2012年6月6日。根据竣工验收记录，涉案工程最后竣工验收合格的日期为2012年11月14日。按照《施工分包合同》约定，城建公司承担的工程完工后，双方办理结算，结算期三个月，涉案工程应于2013年2月14日前结算完毕。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，一航五公司应按与城建公司签订的《施工分包合同》履行义务。城建公司与一航五公司应按《施工分包合同》约定的综合单价进行结算，城建公司所完成的合同中列明的单体工程量为25368.22平方米，按综合单价计算，工程款为45525180.39元；增加的精品库和干雾机操作间按市场价格进行结算，该两项工程的工程款为8570367.34元。一航五公司应向城建公司支付抢工措施费2950587.67元、获得“省级文明工地”增加的投入476378元、企业奖励1893344.17元。扣除甲供材价款4241895元，一航五公司应向城建公司支付工程款45525180.39元+8570367.34元+2950587.67元+476378元-4241895元=53280618.4元，并应额外向城建公司支付企业奖励1893344.17元（2014年12月30日才获评鲁班奖），一航五公司已经支付城建公司工程款53711134元，应再支付城建公司53280618.4元+1893344.17元-53711134元=1462828.57元。中交公司为涉案工程的总承包人，祁恩奎为中交公司在该工程中的项目经理，祁恩奎批示按市场价格结算工程款的行为构成表见代理，除了增加的精品库和干雾机操作间外，按市场价格结算超出按合同约定结算的工程款应由中交公司支付，中交公司应向城建公司支付工程款63091470.84元-45525180.39元-8570367.34元+490673.65元=9486596.76元，并应按市场价格额外向城建公司支付企业奖励314857.31元。中交公司应向城建公司支付9486596.76元+314857.31元=9801454.07元。鉴定费623200元，已由城建公司先行支付，鉴定费系按市场价格确定涉案工程的工程款所支付的必要的、合理的费用，应由一航五公司负担8570367.34元/63091470.84元×623200元=84655.7元，由中交公司负担623200元-84655.7元=538544.3元。曹港公司为涉案工程的发包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，城建公司、一航五公司、中交公司均未提交证据证明曹港公司存在欠付工程款的情况，因此，对城建公司要求曹港公司向其支付工程款的诉讼请求，不予支持。关于城建公司主张的利息，一审法院认定如下：《施工分包合同》约定城建公司承担的工程完工后，双方办理结算，工程结算期为三个月，保修期从唐山港曹妃甸港区煤码头续建工程竣工验收合格之日起计算，最长保修期为5年，甲方留置保修金的数额为结算价款的5%。涉案工程最后竣工验收合格的日期为2012年11月14日，工程结算期为三个月，除质保金以外的95%的工程款应于2013年2月14日前结算完毕。一航五公司应在2013年2月14日前向城建公司支付其应当支付的工程款的95%，即53280618.4元×95%=50616587.48元。根据城建公司提交的付款凭证，一航五公司在2013年2月14日后支付的工程款分别为：2013年3月29日付款250000元，2014年1月17日付款4000000元，2014年1月27日付款1000000元。2013年2月14日前，一航五公司实际向城建公司支付工程款53711134元-1000000元-4000000元-250000元=48461134元，一航五公司应向城建公司支付逾期付款利息：2013年2月15日至2013年3月28日，以50616587.48元-48461134元=2155453.48元为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；2013年3月29日至2014年1月16日，以2155453.48元-250000元=1905453.48元为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。截至2014年1月17日，一航五公司实际支付城建公司工程款52711134元，超出了2013年2月14日前应支付的工程款。涉案工程于2014年12月30日获评中国建设工程鲁班奖（国家优质工程），一航五公司在获奖后应及时向城建公司支付企业奖励1893344.17元。质保期从涉案工程竣工验收合格之日起计算，最长质保期5年，涉案工程最后竣工验收日期为2012年11月14日，应于2017年11月14日质保期届满，一航五公司应支付的质保金为53280618.4元×5%=2664030.92元。截至2014年1月27日，一航五公司支付城建公司工程款53711134元，目前尚欠城建公司质保金53280618.4元+1893344.17元-53711134元=1462828.57元。一航五公司逾期支付质保金，应自2017年11月15日起，以1462828.57元为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向城建公司支付利息至实际履行完毕之日止。中交公司应向城建公司支付的逾期付款利息，一审法院认定如下：按市场价格计算涉案工程质保金为（63091470.84元+3441261.32元+476378元-4241895元）×5%=3138360.76元，一航五公司应支付的质保金为2664030.92元，中交公司应支付的质保金为3138360.76元-2664030.92元=474329.84元。中交公司应自2013年2月15日起，以9486596.76元-474329.84元=9012266.92元为计算基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向城建公司支付利息至实际履行完毕之日止；涉案工程于2014年12月30日获评中国建设工程鲁班奖（国家优质工程），中交公司应按市场价格向城建公司支付企业奖励314857.31元，该部分费用的逾期付款利息，应以城建公司起诉的次日为起算点，即自2015年10月14日起，以314857.31元为计算基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向城建公司支付利息至实际履行完毕之日止；中交公司逾期支付质保金，应自2017年11月15日起，以474329.84元为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向城建公司支付利息至实际履行完毕之日止。一航五公司主张城建公司施工工期违约，应按合同约定向其支付违约金，违约金3018000元应从一航五公司未给付的工程尾款中扣除。因一航五公司未就违约金部分提起反诉，故本案不予涉及。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、第一被告中交一航局第五工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告唐山市城市建筑工程总公司支付1462828.57元，并支付逾期付款利息：1、2013年2月15日至2013年3月28日，以2155453.48元为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；2、2013年3月29日至2014年1月16日，以1905453.48元为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。3、自2017年11月15日起，以1462828.57元为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至实际履行完毕之日止。二、第二被告中国交通建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告唐山市城市建筑工程总公司支付9801454.07元，并支付逾期付款利息：1、2013年2月15日至2015年10月13日，以9012266.92元为计算基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。2、2015年10月14日至2017年11月14日，以9327124.23元（9012266.92元+314857.31元）为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。3、自2017年11月15日起，以9801454.07元（9327124.23元+474329.84元）为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至实际履行完毕之日止。三、鉴定费623200元，由第一被告中交一航局第五工程有限公司负担84655.7元，由第二被告中国交通建设股份有限公司负担538544.3元，均于本判决生效之日起十日内向原告唐山市城市建筑工程总公司支付。四、驳回原告唐山市城市建筑工程总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133350元，由原告唐山市城市建筑工程总公司负担40226元，由第一被告中交一航局第五工程有限公司负担12123元，由第二被告中国交通建设股份有限公司负担81001元，均于本判决生效后十日内交纳。
本院二审期间，城建公司为证明其主张提交下列证据：一、城建公司与唐山市曹妃甸区联首水泥制品有限公司签订的《混凝土购销合同》、《混凝土结算单》八份、收据七张，证明城建公司在施工使用的混凝土是自行采购的；二、施工日志、施工量明细，证明城建公司为冬季抢工，支出更多的人力、物力；三、港杂费票据一张、“船运费”收款收据一张、河北中权工程检测有限公司工商信息查询结果、检测报告、证人刘通证言，证明城建公司因采购管桩及各项运费产生521628元、因检测产生费用91860元，及赊销钢筋产生的利息，上述款项均未计入鉴定结论，应由一航五公司及中交公司负担。一航五公司对城建公司提交的证据发表质证意见称：城建公司提交的证据均不属于新证据，不应被法院采信。其中证据一不真实，系城建公司伪造，涉案工程所用的材料全部都由一航五公司提供的甲供材，城建公司没有自行购买过混凝土。即使该组证据真实性成立也不能证明该证据所涉混凝土用在本工程上，对于涉案工程所需混凝土必须有相应配比的设计报告，没有设计报告是不能证实用在涉案工程上的。证据二、因城建公司无法提交原件，则不再发表质证意见，即使冬季施工的事实存在，则该费用也应由城建公司自行承担。从施工合同看，冬季施工是需要签证的，但城建公司未提交双方签证，按合同约定，应由城建公司自行承担。证据三、对证据真实性、合法性不认可，从关联性上也不能证明城建公司所证内容，因为该费用已包含在合同约定中，城建公司无权再行向一航五公司索要。证人以前是城建公司员工，与其有利害关系，其证言不应予以采信。中交公司对城建公司提交的证据发表质证意见称：混凝土采购合同中有明确约定，如无变更，应遵循合同约定。其他质证意见同一航五公司。曹港公司对城建公司提交的证据不发表质证意见。一航五公司就其主张提交下列证据：一、批复文件两份，证明曹妃甸港区煤炭码头工程与曹妃甸港区煤码头续建工程是两个不同的工程项目，而获得鲁班奖的是前者，案涉工程是后者；二、部分甲供材证据，证明涉案工程甲供材部分是由一航五公司提供的。城建公司对一航五公司提交的证据发表质证意见称：证据一批复文件系复印件，对真实性不予认可。证据二已在城建公司提交的会计凭证中粘贴，不能证明一航五公司主张。中交公司对一航五公司提交的证据均予以认可。曹港公司对一航五公司提交的证据一真实性认可，证据二因与其无关，故不发表质证意见。中交公司就其主张提交下列证据：一、中交股承字(2011)15号文件，证明郑听阳为中交公司涉案工程项目经理部总经理助理。祁恩奎的批示即为郑听阳向其汇报涉案工程有关情况后祁恩奎对该问题的批示，为中交通公司内部文件，不构成表见代理；二、批复两份、港口工程竣工验收证书、鲁班奖获奖证书、中国建设工程鲁班奖（国家优质工程）评选办法，证明目的除与一航五公司提交批复的证明目的一致外，还证明依据鲁班奖（国家优质工程）评选办法，申报工程应具备的条件之一为工程项目已完成竣工验收备案，并经过一年使用没有发现质量缺陷和质量隐患。涉案工程没有完成整个工程项目的竣工验收备案，且至今未完成竣工验收备案，根本就不具备获得鲁班奖的必要条件。城建公司对中交公司提交的证据发表质证意见称，证据一真实性不认可，且即使该文件真实，亦不能否定祁恩奎行为构成表见代理。对证据二的质证意见同上。曹港公司对中交公司提交的证据发表质证意见称，该证据其无关。
二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点：一、涉案工程款的付款主体是谁；二、涉案工程款数额是多少。
焦点一，祁恩奎作为中交公司项目经理在《批复》上作出的“按市场价格结算工程款”的意思表示，虽对象不是城建公司，因其已被城建公司知悉，且城建公司有理由确认祁恩奎可代表中交公司，故祁恩奎上述行为构成表见代理，其民事行为的法律后果应由中交公司承担，中交公司以祁恩奎仅为内部指示对外不具有授权为由拒付合同超出部分的工程款理据不足，本院不予支持。一审法院依据合同相对性判令一航五公司向城建公司支付工程款理据充分，城建公司主张中交公司对合同约定的工程款承担连带给付责任及一航五公司对合同超出部分承担连带给付责任均无事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，1、关于《工程造价司法鉴定意见书》，一航五公司、中交公司辩称《工程造价司法鉴定意见书》不是最终鉴定意见，而是鉴定征求意见稿，其虽未10日内提异议，但不应据此认定二公司对鉴定意见书无异议，因本案鉴定程序合法、鉴定机构人员具备专业资质、鉴定过程、鉴定内容符合法律规定，且一航五公司、中交公司在收到该鉴定意见书10日内均未提交异议书，故一审法院将《工程造价司法鉴定意见书》作为定案依据确认并无不妥，本院予以支持。2、关于甲供材，依照《施工分包合同》第六条（二）：“甲供材料：混凝土，乙方使用甲方的砼”，城建公司主张施工中使用的混凝土并非来源于甲方提供而是由其自行采购，因其提交《混凝土采购合同》、结算单等证据无法证实用于涉案工程，依据谁主张谁举证原则，因对方当事人不予认可，在无相反证据情况下，本院依据《施工分包合同》采信一航五公司所称的涉案工程混凝土由其提供的主张，对于甲供材数额，应属城建公司自认，城建公司辩称其属笔误，无证据佐证，本院不予支持。3、关于抢工措施费、文明施工费。一航五公司辩称没有向城建公司提出过抢工期的要求，且即使发生抢工措施费及文明施工费等，因已包含《施工分包合同》约定的综合单价中，应由城建公司自行负担，依照城建公司提交的抢工部分及文明施工部分证据并结合《工程造价司法鉴定意见书》证实，城建公司未就抢工期进行过签证，经鉴定城建公司实际施工时间218天，实际施工量增加至12998平方米，存在压缩工期；增加的文明施工投入476378元，不属于常规的安全生产、文明施工费用，亦不包含在《施工分包合同》约定的1%的安全文明施工措施费之中，韩洪江不是合同中确定的被授权人，但因韩洪江为涉案工程现场负责人，故实施的行为构成表见代理，其行为后果应由一航五公司负担，一审法院依据《全国统一建筑安装工程定额》判令一航五公司及中交公司支付合同内抢工措施费及文明施工费、中交公司支付增加工程的抢工措施费理据充分，本院予以支持。4、关于管桩港杂费等《鉴定意见书》中不确定的1150642.8元，依照《施工分包合同》第十六条约定：“（二）本合同总价中包括但不限于乙方根据施工现场条件按本合同约定的工期和技术质量、安全等要求实施并完成本工程所需的所有费用，包括但不限于调遣费、人工费、除甲供外的一切材料费用及材料消耗、除甲供以外船机设备以外的一切船机使用费、临时设施及施工便道费用、检测费等。”城建公司主张的该部分费用未包含在合同约定的工程总价款中无事实和法律依据，本院不予支持。5、关于“鲁班奖”，一航五公司、中交公司辩称，案涉工程为承建的是唐山港曹妃甸港区煤炭码头工程续建工程房建工程，而实际获得鲁班奖的是唐山港曹妃甸港区煤炭码头工程，因涉案工程为唐山港曹妃甸港区煤炭码头工程的一部分，故一审法院判令一航五公司、中交公司按市场价格向其支付企业奖励未违反相应规定。
综上所述，城建公司、一航五公司、中交公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费235917元，由上诉人唐山市城市建筑工程总公司负担133350元、中交一航局第五工程有限公司负担18727元、中国交通建设股份有限公司负担83840元。
本判决为终审判决。
审判长 李木子
审判员 孙乾辉
审判员 刘蒙蒙
二〇一九年五月八日
书记员 刘雪姣