***、四川安得建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省巨野县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1724民初4858号 原告（反诉被告）：***，男，1979年4月27日出生，汉族，住江苏省溧阳市***赵墅村委会***村。 委托诉讼代理人：***，上海固金律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川安得建筑工程有限公司，住所地：成都市金牛区抚琴小区街南巷1号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，四川法奥律师事务所律师。 第三人：华泰永创（北京）科技股份有限公司，住所地北京经济技术开发区科创十三街31号院二区15号楼5层501-1。 法定代表人：**，董事长。 原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）四川安得建筑工程有限公司（以下简称安得公司）、第三人华泰永创（北京）科技股份有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告四川安得建筑工程有限公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，第三人华泰永创（北京）科技股份有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告四川安得建筑工程有限公司支付原告***工程款人民币104.77万元；2.本案诉讼费用由被告四川安得建筑工程有限公司承担。事实和理由：第三人系巨野县山东铁雄新沙能源有限公司干熄焦余热发电EPC项目土建工程项目的承包方；四川安得建筑工程有限公司系该项目土建工程的分包方；***系四川安得建筑工程有限公司聘请的项目实际施工人之一。该项目于2017年竣工投产。原、被告双方约定，项目所有款项在被告收取5%的管理费后，全额支付给原告。该项目竣工结算款为689.97万元，扣除项目管理费34.5万元、扣除被告已支付款项439万元、扣除被告垫付的法院工人工资等执行款88万元、扣除应当由原告承担的总结算价3.44%的税额23.7万元，被告尚有104.77万元工程款没有按约定支付。现被告至今没有及时支付拖欠的工程款。 被告四川安得建筑工程有限公司辩称，第一、双方合作是真实的，法律关系是明确的；第二、双方没有做实际的结算，但按照财务反应出来的数据，就该项目安得公司已经超支了936351.64元，对此，我们已经提起反诉，故原告的诉讼请求不应当支持。 反诉原告安得公司向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人返还超付款项188.3295万；2、本案反诉费用由被反诉人承担。在诉讼过程中，安得公司变更诉讼请求标的额为936351.64元。事实和理由：2015年11月，反诉人与第三人签订《山东铁雄新沙能源有限公司2X190t/h干熄焦余热发电EPC项目施工合同(土建标段一/二)》(以下简称“巨野项目”)。该项目为被反诉人挂靠安得公司承接。2018年12月16日，反诉人与被反诉对工程进行结算，被反诉人承包部分的结算工程款为689.97万。在具体的施工中，反诉人向被反诉人支付工程进度款688.4676万元(包含贴息、汇兑手续费、罚款等)、应被诉人请求提前预支工程款所产生的约定利息16.6943万元，代被反诉人支付巨野人民院执行款97.2295万元，***按产值比例应当承担的管理成本共计64.93万，包括企业所得税6.9万元，项目税金23.53万元，5%的项目管理费34.5万元，总包方北京华泰10.9781万元财务决算扣款，反诉人实际超付188.3295万元。被反诉人应当按照约定承担上述费用，现反诉人为了维护自身权益，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特提起反诉，请求法院查清事实、判决驳回原告(被反诉人)诉讼请求的同时，支持反诉人的请求。 反诉被告***辩称，首先***并没有像安得公司陈述的那样超出了936351.64元，安得公司所列举的许多数据，因为原、被告双方不光在山东巨野有项目，在山东临沂兰山区差不多同一时间同时施工，安得公司今天把相当大部分的款项作为应当支付给临沂项目的款项计算到本案当中，进行了重复计算，关于一大部分对于涉及的诉讼，员工工资这一部分，我们审查情况是支付情况不真实，包括员工提起劳动者诉讼很大一部分原因是安得公司没有按照合同约定给***支付工程款才涉诉的，所以是四川安得建筑工程有限公司的原因造成***诉讼，相应的款项应该由反诉原告承担，其他的在举证当中再做质证说明。 第三人华泰永创（北京）科技股份有限公司未到庭参加诉讼，未发表意见。 原告***围绕诉讼请求提交证据如下：1、施工合同一份，本案第三人与本案被告签订的施工合同，证明被告系该项目土建工程的分包方，被告再转包给原告，由原告对工程来进行施工，所以原告系被告聘请的项目实际施工人；2、交工技术资料一份，证明原告施工系争工程于2016年11月30日完成了交付，并经各方验收合格；3、竣工结算书一组，证明系争工程经结算，原告施工的标段2总结算价格是727.9万元；4、协议书一份，证明在工程结束以后，原被告协商确认系争工程结算价变更为689.97万元，项目所有款项在被告收取总结算价5%的管理费和3.44%的税费后余款应当全额支付给原告；5、由被告出具给原告的资金支付明细表一份，证明截止到2016年12月份被告在山东巨野县项目当中支付给原告到的工程款为4388780元；证据6：山东省临沂市兰山区人民法院民事判决书一份，案号（2019）鲁1302民初17127号，证明原被告不光在山东巨野因为项目有涉诉，同样在山东临沂市因为项目施工工程款的问题，原告同样对被告提起了诉讼，判决书对相关费用的一个清理，相关费用已经在案中已经处理过，但是被告又在本案中重复提出要求扣除，这是不符合事实的。还要证明原告***于2017年4月12日向被告安得公司转款97600元，双方一致同意原告的上述转款在双方的巨野项目纠纷中进行处理。 被告四川安得建筑工程有限公司围绕自己的主张和反诉请求，提供证据如下：第一组证据，第一点，安得公司与原告***签订的承包协议书一份，该份证据证明安得公司收取的管理费是按照6.5%收取的，后来双方又在一份协议中表明该项目管理费降低为按照5%收取；第二点，承包协议书第7.4条约定工程税金及政府规定的应缴纳费用已由安得公司代扣代缴，所有费用应由***直接承担。通过上述两点约定的双方在项目合同中的权利义务，以及双方的法律关系。第二组证据，共分为四个方面，总的就是原告***与被告安得公司的一个财务结算情况，具体分为四个方面：第一方面，第三人北京华泰对安得公司的财务结算扣款，共计233045元，按照工程造价比例分摊，***应当承担的财务扣款为109607元，这一部分证据总共有五份扣款明细组成。第二方面，其中有一份安得公司已支付给***费用统计表，在该份证据上共计反映安得公司向***支付工程款5950750元，产生的贴息费用97826.64元，***应承担的处罚扣款23400元，这是直接支付费用及贴息费用等，还有***应当承担的其他费用包括清洁费1200元，工程检验费2280元，因项目起诉安得公司产生的聘请律师费用12010元、咨询费用3000元，分摊的律师差旅费用14209元，共计32699元。第三个方面，因***在项目管理中严重失职，他在项目管理后人走了，很多项目上产生的费用就直接起诉安得公司，安得公司支付了法院判决的应当由***支付的判决或调解款项972295元。第四个方面，相关的税金和管理费用，该项目部分涉及的企业所得税为1%，689.97万元，计为6.9万元，另一部分就是合同当中涉及的工程上的税金是3.42%，共计23.53万元，管理费按照5%计算是34.5万元，税金加管理费用共计64.93万元，通过以上各项财务计算，安得公司实际已经超付给了本案的原告936351.64元，本案的被告据此提出了反诉，反诉请求变更标的额为936351.64元。情况说明一份。 第三人华泰永创（北京）科技股份有限公司未提供证据。 被告四川安得建筑工程有限公司对原告提供的证据质证意见：对证据1真实性无异议，是原告***挂靠被告安得公司承接该项目进行施工，安得公司收取一定的管理费用，实际施工中所产生的施工费用等各项开支由原告***承担；对证据2真实性无异议；对证据3有异议，真实的竣工结算为689.97万元，就是本案原告提供的证据4；对证据4的真实性无异议，但证据4没有罗列完全本案原告在项目中应当承担的费用，双方应当按照双方2015年11月18日签订的《承包协议书》为准承担费用；对证据5是***自行统计的支付明细表，这份明细表没有完全的涵盖被告安得公司支付给原告***的工程款项，实际上被告安得公司支付给***的款项经统计为5950750元，这一部分支付并不是本案原告刚才陈述的两个项目在临沂进行支付又在巨野支付，实际上是分开进行支付，之所以今天反诉变更诉讼请求，是因为临沂项目法院对结算款进行了确认，对***借款进行了支持，所以本案中被告在反诉中变更了诉讼请求，对该部分费用进行了剔除。***在项目中还应当承担产生的贴息费用，甲方财务扣款和工程扣款产生的税费以及因该项目***未尽到管理职责由此引发的诉讼民事判决书、民事调解书确定的安得公司承担的该项目的义务部分。对证据6临沂判决书真实性无异议，但该判决书原被告双方均进行了上诉，还未生效，都还在上诉期，二审还未开庭审理，在判决书中对于临沂项目支付认定的实际支付款项是400余万元，他的支付与巨野项目是分开建账，所以不存在原告所陈述的一个支付在两个项目进行计算，所以我们本案反诉人提交的支付证据均是在临沂项目未提供过的证据。 原告***对被告提交的证据质证意见：第一组证据双方签订的承包协议书，真实性无异议，但不认可该份协议书的法律效力，因为被告将分包来的工程再行转包给原告个人来进行实际施工，属于违反转包的情形，所以该协议书是无效的；第二组证据3号证据，真实性无异议，第4份证据，施工结算书包括工程量确认纪要，真实性无异议，恰恰证明被告完成了标段2的实际施工，总的结算价格是727.9万元。证据5中施工合同竣工结算书涉及的不开发票金额与原告无关。对证据6扣款明细单对工程上面的扣款金额并没有原告的签字确认，所以原告不予认可。证据7，施工结算书包括工程量确认纪要，真实性无异议，恰恰证明被告完成了标段2的实际施工，总的结算价格是727.9万元。证据8，***费用统计表54页上，确认收到编号1、2中的这55万元预付款，但是这55万元是分为两个工程的预付款，其中山东临沂项目是35万元，巨野项目是20万元，巨野项目的20万元在被告统计表中已经注明了。确认收到的费用编号：2、3、4、5、6、7、8中的33300元、9、10、11、12、13、14、15、17、20、21、22、23、24、26确认收到。其他的被告应当提供相应的支付凭证予以确认。对于证据8中涉及的贴现协商函、处罚通知单，原告不予认可；第9份证据及其他证据及相关凭证真实性不认可，其中一张委托付款单中的签字不是原告本人所签，发生的该费用也不应当由原告承担，涉及的律师各项费用同样也不应当由原告承担，因为相关案件的涉诉是由被告的拖延支付工程款项直接导致，依照规定应当由被告自行承担，对清扫费、工程验收费不应当由原告承担。第10项涉及的诉讼案件的款项的支付原告要当庭和被告一一核对支付情况。最后一项11项，完税证明，只能证明被告为工程支付了税款，但是依据双方的协议原告仅仅只要承担工程结算价格的3.44%金额的税费，其他的税费与原告无关。对安得公司提供的情况说明中的第一项认可，其他均提出异议。 原、被告提交的证据，经质证和本院审查，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据本院认定如下：原告在诉状中认可涉案项目竣工结算款为689.97万元，与被告主张的工程结算款数额一致，因此，原告提供的证据3的证明目的不予采信；原告提供的证据6，对其真实性本院予以采信。被告提交的证据6扣款明细表，没有双方**、签字，***不认可，对其真实性无法确认，本院不予以采信；证据8中安得公司已支付***费用统计表：编号1的款项35万元，被告在本案中不予主张；编号8中的233300元及贴息手续费7500元，有转账凭证、付款单、请款单、协商函证明，本院予以采信；编号16中的4万元，有***签字的报销单、转账凭证证明，***辩解该款项在安得公司的明细当中没有体现，***在证据5提交的安得公司制作的明细是2015年四季度至2016年资金支付情况，该4万元款项发生在2017年6月，不可能记录体现在***在证据5提交的安得公司制作的明细中，因此，***的辩解不成立；编号18、19中的8万元，其中一笔4万元发生时间为2019年3月4日，另一笔4万元发生时间为2019年5月25日，***主张该两笔款项已在临沂项目中做了结算，但（2019）鲁1302民初17127号民事判决书显示的78万元是“***于2016年4月28日向四川安得建筑工程有限公司的原法定代表人卿爱国借款50万元，于2016年9月11日借款28万元”，与安得公司主张的上述8万元不是同一时间，***也未提供其他证据证明被告主张的8万元在临沂项目中做了结算，因此，***的辩解不成立；编号25中的20万元，有***、***签字的报销单（20万元）、银行承兑汇票（票面金额30万元）、收据、（2019）鲁1302民初17127号民事判决书事实认定部分显示“原告***于2017年4月12日向四川安得建筑工程有限公司转款97600元（该款系原告收取被告的汇票后贴现款，已扣除贴现息2400元）双方一致同意原告的上述转款在双方的巨野项目纠纷中进行处理”相印证，本院予以确认，***辩称97600元是安得公司向其的借款理由不成立。被告提交的证据8中的贴现手续费97826.64元和***应承担的处罚扣款23400元，在***提交的证据5中的《山东分公司2015年四季度至2016年资金支付》表里包含有汇兑手续费（***）87076.64元、罚款及其他（***）25600元，***将该支付表作为证据使用，未对汇兑手续费、罚款提出异议，说明其认可汇兑手续费、罚款，另一笔贴息手续费107500元，有***的委托书证明，因此，对被告主张的贴现手续费97826.64元和***应承担的处罚扣款23400元本院予以确认。被告证据10中的其他费用，被告要求***承担未提供事实依据，本院不予支持。被告证据11中的税收完税证明的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 第三人系山东铁雄新沙能源有限公司干熄焦余热发电EPC项目土建项目的承包方，第三人将部分工程分包给安得公司，安得公司又将分包工程部分交由***施工，于2015年11月18日安得公司与***签订了《承包协议书》，涉案工程于2016年11月完成交付，并验收合格。2018年12月16日，***与安得公司原法定代表人卿爱国签订协议一份，协议约定安得公司收取***管理费的标准为689.97万元的结算额收取5%的管理费即689.97万元×5%＝34.5万元。安得公司、***双方对工程结算金额689.97万元均认可。被告支付原告工程款560.075万元，贴息手续费97826.64元，原告应承担处罚扣款23400元，支付企业所得税6.9万元，税金23.53万元，安得公司代***支付法院执行款项972295元。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释有规定的除外。本案属于上述规定的情形，应适用当时的法律、司法解释的规定。第三人承包山东铁雄新沙能源有限公司干熄焦余热发电EPC项目土建项目后，又转包给安得公司，安得公司又将涉案工程转包给无施工资质的***施工，违反国家的强制性规定，安得公司与***签订的承包协议书，为无效合同。根据法释［2004］14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，安得公司与***所签订的施工合同虽然无效，但***所施工的工程已经验收合格并交付使用，并对涉案工程价款进行了结算，***向安得公司主张工程款，符合法律规定。涉案工程竣工验收后，安得公司与***达成新的协议，约定管理费按结算额689.97万元的5%即34.5万元，是双方真实意思表示，本院应予支持。***自认应当承担总结算价款的3.44%的税额即689.97万元×3.44%＝23.7349万元，该笔税费应从安得公司应支付***的工程款中扣除，安得公司主张的其他税费，因合同无效，***不予认可，本院不予支持。综上，结合对证据的认定，安得公司已支付***工程款560.075万元，***应支付安得公司管理费34.5万元、税款23.7349万元、贴现手续费97826.64元、处罚扣款23400元，应当由***支付的法院判决或调解执行款项972295元，以上共计7276620.64元，涉案工程项目中安得公司应支付***工程款689.97万元，相抵后，安得公司超支给***376920.64元。综上，***要求安得公司支付工程款人民币104.77万元的诉讼请求不成立，应予驳回；安得公司反诉要求***返还超支付款的部分诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号第一条、第二条、第二十六条第一款规定，判决如下： 一、驳回原告***对被告四川安得建筑工程有限公司的诉讼请求； 二、由原告***返还被告四川安得建筑工程有限公司人民币376920.64元，于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14229元，财产保全申请费5000元，由原告***负担；反诉案件受理费21750元，由原告***负担6953元，被告四川安得建筑工程有限公司负担14797元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年三月二十八日 书　记　员　　***