常州市顺业护栏有限公司、许昌宝利鑫金属材料有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省**市中级人民法院

民事判决书

（2020）豫10民终199号

上诉人（原审被告、反诉原告）：常州市顺业护栏有限公司，住所地：常州市天宁区青龙街道河海东路**。

法定代表人：温静惠，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：菅运生，河南许之以昌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：*****金属材料有限公司，住所**市建安区苏桥镇禄马村。

法定代表人：王**，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：万江涛，河南文中律师事务所律师。

原审第三人：河南蒙德里安实业有限公司，住所**市天宝路八龙路腾飞花园小区****商铺。

法定代表人：朱灏，任公司总经理。

上诉人常州市顺业护栏有限公司（以下简称常州顺业公司）因与被上诉人*****金属材料有限公司（以下简称***公司）、原审第三人河南蒙德里安实业有限公司（以下简称蒙德里安公司）承揽合同纠纷一案，不服**市建安区人民法院（2019）豫1003民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常州顺业公司的委托诉讼代理人菅运生、被上诉人***公司的委托诉讼代理人万江涛、原审第三人蒙德里安公司的法定代表人朱灏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

常州顺业公司上诉请求：1、撤销**市建安区人民法院（2019）豫1003民初22号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、认定上诉人实际安装护栏长度为13683.60米认定事实错误。首先，判决书第12页倒数第二段对上诉人提交的证据2（情况说明一份，证明上诉人向被上诉人交付了22500米，按时完工，符合要求，现花都大道施工项目包含护栏项目都已经完成并投入使用）已经予以确认效力，该证据足以证明上诉人已经全部完成合同施工义务，经验收合格且已经投入使用。其次，根据合同约定双方根据安装进度的每公里80%付款及被上诉人2017年9月1日前直接付款224.7万元的事实来看，在2017年9月1日前已完工程量已经90%（应付款223.56万元），如果加上被上诉人付款欺诈的20万元，工程基本已经安装完毕，而不是被上诉人仅自认的13683.60米。另外，根据被上诉人第4组证据中9月4日之后支付工资、新增安装工人工资、安装设备和配套材料费用316146元来看，我公司在9月4日至10日一直在施工，根本不是仅在9月1日前施工的事实客观存在。2、认定质量不符合约定标准错误。被上诉人证据4无论是参照标准已经废除或者是检验得取样方式、数量都不符合规定，况且仅是对现场废弃的一些护栏片进行的单方检验，既不属于双方抽验，更不属于司法鉴定结论，一审判决仅凭该份证据认定上诉人已经安装的22.5公里长度的护栏片质量违约完全是无稽之谈。而且业主已经对质量验收合格并投入使用的事实，进一步证明本案根本不存在质量违约的可能。双方实际履行中约定以交付给被上诉人的样品为实际验收标准，安装质量与样品完全相符。3、判决书第15页第一段认定“（2017年9月4日邹兴举）离开施工现场，至此，原被告之间的供销合同中止，下余工程由第三人蒙德里安公司与常州顺业公司接触，并继续安装至9月10日结束，整个工程共计22.5公里”属于认定事实不清，理由是：首先，双方虽然签订合同名为《购销合同》，实际内容为加工承揽合同，而非仅仅为购销买卖关系，一审判决采用模糊的观点认定“供销合同中止”，而不是承揽合同终止。其次，认定我公司单方解除合同错误，双方均没有以任何形式解除合同。根据护栏安装的工序要求及被上诉人支付配件款项滞后的原因，全部护栏设施所需部件并非一次性采购或者加工完毕一次性投放工地，而是分步骤有序进行的，结合护栏安装的特点是在交通要道正常通车的情况下施工，我公司先行采购、制造部分配套部件后，先将该部分配件运送到施工现场，在施工现场安装前再进行二次加工，待全部配件具备安装条件后才陆续开始上路安装，每个阶段施工人员的施工内容完全不一样。2017年9月4日我公司现场人员邹兴举的离开不是我公司单方解除合同的意思表示，仅仅说明邹兴举个人的阶段性工作已经完成，我公司现场其他人员一直在从事安装等工作。同时，从书面证据来看，2017年9月5日形成的《销货清单》、过磅码单、收料单等均足以证明我公司安装工作一直在进行中，根本不存在单方解除合同之说。再次，蒙德里安公司与我公司正常接触或者协助我公司安装合理合法，一审判决据此认定我公司另行绕开被上诉人与第三人建立了承揽合同关系完全是颠倒黑白，结合《证明材料》中证明协助我公司安装直到全部工程结束，更进一步证明我公司人员从来没有撤离现场的事实，承揽关系一直处于持续状态，至全部完工。一审判决仅凭两个公司的“接触”就认定“越过合同相对方”与上家直接接触属于我公司违约，可以说是故意颠倒黑白。事实情况是：一审判决对我公司本诉证据3是完全认可的，但是对该证据所证明的目的没有进行任何评判，该证据证明被上诉人在2017年9月1日采用虚构事实的欺骗手段对我公司进行付款欺诈，也正是因为该欺诈行为导致我公司不安抗辩理由合理存在，在此情形下，第三人作为被上诉人的发包人直接到工地协助我公司安装的行为，从一定程度上缓解了我公司对被上诉人欺诈行为的不满而继续施工，不仅维护了正常的交易秩序和三方的利益，而且完全符合情理，更何况在此期间被上诉人从未提出任何异议。二、一审判决适用法律错误。1、被上诉人付款违约在先，被上诉人应当承担违约责任。如上述我公司本诉证据3足以证明早在2017年9月1日被上诉人已经采用欺诈手段造成付款违约的客观事实。2、认定单方解除合同适用法律错误。被上诉人的诉讼请求第一项为“依法确认原被告之间的《供销合同》被告在2017年9月4日单方终止，被告属于单方违约行为”，一审判决本院认为部分认为“被告常州顺业公司在约定的安装工期内，无原告、第三方或者不可抗力原因影响下，未完成全部安装工程，并于2017年9月4日自行撤离施工现场，单方解除与原告方的合同”，被上诉人和一审判决就合同解除的观点错误程度100%相同，确实让人惊讶。根据《合同法》第九十六条，单方解除合同的方式为：“一方行使解除权解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力”，因此单方解除合同是以通知的形式体现的，而不是我公司以继续施工的方式体现出来的。另外《九民会议纪要》第46条规定“只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果”，因此被上诉人作为不享有解除权的一方根本无权提出解除合同的请求，虽然一审判决第二项对被上诉人的第一项诉讼请求予以驳回，但是在“本院认为”部分认定合同已经单方解除明显自相矛盾。3、在被上诉人违约在先，而且我公司根本不存在质量违约及工程量违约，且认定被上诉人重大过错的情况下，一审判决酌定我公司支付违约金550000元错误。首先，双方合同第九条约定：合同生效条件为“款到签章后立即生效”，如单方无故违约支付合同总价30%的违约金，二者显然是并存关系，是针对合同根本违约的条件下，适用违约金罚则的，因合同第九条双方已经履行，因此本案不存在合同根本违约的情况下，一审判决认为“若按照合同被告需支付违约金931500元”本身就没有基础，另外，一审判决又认定“未完工部分的获利（432003.60元）即为其损失”更没有道理，即便是有未完工部分，其可得利益损失绝对不应当是转包渔利的价格差，而是全部合同履行完毕在应当扣除税、人工费等等费用后的可得利润，需要被上诉人进一步的举证包括进行司法鉴定才能得出结论，而不属于法院超出被上诉人的诉请进行认定。更何况被上诉人一审自称预期利润的30%为352800元（见第9页第一段，按照24000米估算出的结果）。其次，判决已经认定被上诉人存在“对样品没有提出异议，对厚度均未提出异议”存在重大过失的情况下，酌定出来55万的结果，令人啼笑皆非。依照最高法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，因此，一审判决认定实际损失总额432003.60元的30%为129601.08元，依照上述法律规定违约金高于129601.08元即为过分高于造成的损失应予调整，遗憾的是判决结果不是因为被上诉人的重大过错调低了，而是调高了4倍。4、一审判决超出当事人诉请范围，审理违反不诉不理的民事审判原则。被上诉人一审时根本没有主张多付货款并要求返还，双方对于工程已经全部完工的事实没有争议，在一审判决第5页第二段被上诉人称：对尚欠37.2万元出乎意料，多出的50万元需要证明支付方的身份。对于被上诉人自认欠款仍有87.2万元，只是因第三人解除了与被上诉人的合同为由拒付的事实，一审判决在被上诉人自认仍有欠款的前提下，却违背当事人意思自治的原则，将欠付我公司货款变更为我公司应返还货款，严重违背公平公正、不诉不理的原则。5、对于转运费及本地工人工资4950元认定由我公司承担没有法律依据。被上诉人有义务安排现场工作人员为其提供服务，该部分费用应当由被上诉人自行承担。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误、适用法律错误，敬请依法改判。

***公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、关于129个次品不合格的问题，在供货期间已经常州护栏和保利鑫确认了，现在保利鑫公司存放。上诉人的上诉理由不成立。2、护栏的厚度问题，双方在订立合同时约定是1毫米，应该按照合同约定的规定制作。且是在质监站进行的测量，结果真实客观。3、邹兴举已经带着员工离开现场，不在代理该业务。通过聊天记录也可以相互印证保利鑫公司的员工已经离场。二、履行供货和索要货款均应按照合同约定履行。施工人员及负责人在撤离施工现场3日直接与当事人对接，存在违反合同约定的情形。三、被上诉人从未认可87.2万元欠款的事实，上诉人称已经返还欠款的事实不属实。

蒙德里安公司述称，合同约定的完工时间是9月1日，但是当时没有如期完工，我方又重新安排人员进行施工安装，且现在已经进行使用了。

***公司向原审法院起诉请求：1、依法确认原、被告之间订立的《供销合同》被告在2017年9月4日单方终止，被告属于单方违约行为；2、依法判令被告按照《供销合同》第九条约定向原告支付30%的违约金993600元，并赔偿原告因该《供销合同》产生利润中30%的预期收益352800元；3、依法判令被告返还原告垫付的运费、工资、相关配套等款项316146元和已经支付给被告代扣税的税款322685.36元；4、本案一切相关费用均由被告承担。

常州顺业公司向原审法院提起反诉请求：1、判决反诉被告***公司支付反诉原告货款372000元及该款自2017年11月1日至付清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判决反诉被告支付反诉原告违约金111600元；3、本案反诉案件受理费由反诉被告承担。

一审法院查明：2017年7月8日，原告***公司作为甲方与作为乙方的被告常州顺业公司签订《供销合同》一份，甲方委托人杨宗佰、乙方委托人温强吉在该合同上签字确认。《供销合同》约定的产品名称为城市快速路护栏，包含立柱、护栏和底座，该《供销合同》约定：1、数量依照具体施工数量为准，约24000米；2、单价为138元/每米(含税、运输与安装)；3、备注：以合同标注为准，合同未标注项按图纸加工（附表1）以实际为准，增加立柱200元/套；4、被告常州顺业公司负责护栏的安全汽运费用、工程安装、设备管理及现场施工人员安全，初步计划施工周期为乙方施工安装起10-13天；5、原告***公司负责验收（以图纸为准）；6、发货时间为：第一车发货等原告***通知1个工作日安排发货，被告常州顺业公司施工队等电话通知后到位，剩余根据合同要求工程安装时间被告常州顺业公司自行安排；7、付款方式：订金伍万元整，被告常州顺业公司组织生产；样品制作完成后合格，付拾万元整；护栏到现场开始施工，施工按公里计算，原告***公司验收工程，每完成壹公里付壹拾叁万捌仟元整，以此类推付款。定金在最后两车扣除，留拾万元整质保金，无质量问题质保金在10月31日付清；8、如有质量问题被告常州顺业公司承担全部责任；9、该合同双方各执一份，款到签章后立即生效。如单方无故违约赔付另一方合同总款的30%的违约金。10、项目总金额为3312000元（增值税专用发票价）。该合同约定护栏片横杆和竖杆的厚度均为1.0㎜。

2017年7月8日，原告***公司向被告常州顺业公司支付定金5万元。之后，原告***公司分别于2017年7月16日（10万元）、8月18日（26.7万元）、8月21日（30万元）、8月23日（63万元）、8月25日（50万元）、8月28日（35万元）、9月1日（5万元）向被告常州顺业公司支付货款共计224.7万元（包含定金5万元）。原告***公司自认被告常州顺业公司向工地供应护栏片6768片、立柱6215根、底座4473个（原告认为其中包含不合格底座129个），原告自认被告常州顺业公司实际为其安装护栏长度为13683.60米。

2017年8月18日，被告常州顺业公司向原告***公司出具增值税发票19张，价款共计2220834元，税款共计322685.36元，后被告常州顺业公司将上述发票全额作废。

2017年9月5日，**市质量技术监督检验测试中心出具检验报告，检验护栏片的厚度为：矩形管0.88㎜，方管的厚度为0.84㎜。

2017年7月5日，蒙德里安公司作为甲方与作为乙方的***公司签订《供销合同》一份，产品名称为城市快速路护栏，数量依照具体施工数量为准，单价187元/每米(含税)，备注交通辅助设施有待商定，无特殊约定则按照具体施工里程计价。如有辅助设施另行计算，并负责护栏的运输、工程安装、设备管理以及现场施工人员安全和工程质量的全部责任。蒙德里安公司负责验收。付款方式为：护栏到现场开始施工，施工按公里计算，蒙德里安公司验收工程，每按施工标准完成壹公里付公里款的80%，以此类推付款。原告称其2017年9月7日撤出施工现场，第三人蒙德里安公司与原告解除《供销合同》。

2018年4月25日，第三人蒙德里安公司给被告常州顺业公司出具《情况说明》一份，内容为：“关于**市花都大道施工项目，我公司将花都大道护栏施工部分发包给*****金属材料有限公司，由*****金属材料有限公司向常州顺业护栏有限公司采购护栏，图纸也由我公司提供。2017年8月25日起由常州顺业护栏有限公司开始安装，后由于工程进度原因，我公司组织人员协助安装，到2017年9月10日，整个护栏安装工程结束，共计安装22.5公里，护栏符合工程要求，现花都大道施工项目包括护栏项目都已经完成并投入使用”。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，原被告所签订的《供销合同》系双方的真实意思表示，双方对此无异议，且不违反法律的强制性规定，应确认为有效合同，原被告双方均应按约履行。关于被告常州顺业公司是否违约问题。首先，依据原被告双方签订的《供销合同》及其附图，原被告双方合同约定护栏片的厚度为1.0㎜,而被告向原告供应护栏的厚度为：矩形管0.88㎜，方管0.84㎜，与双方合同约定的1.0㎜不相符，对此情形，被告常州顺业公司存在违约。至于被告辩称GB/T6725-2008检验标准已经废止问题，本院认为，虽然原告对护栏片进行检测的检验依据已经废止，但护栏片的厚度不会因为检验标准的不同而增加或者减少，故对检验结果本院予以认可。其次，被告常州顺业公司在约定的安装工期内，无原告、第三方或者不可抗力原因影响的情况下，未完成全部安装工程，并于2017年9月4日自行撤离施工现场，单方解除与原告方的合同，后越过合同的相对方原告***公司与***公司的“上家”（第三人蒙德里安公司）直接接触继续进行安装，违反了合同的诚实信用原则，构成违约。关于原告所诉违约金的数额问题。1、关于原告主张的违约金是否过高问题。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因此，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金，但若超过造成损失的30%，一般可以认定为过高。基于本院的上述阐述，被告构成单方违约，应当依法承担违约责任，但根据原被告双方签订的《供销合同》约定：“单价为138元/每米(含税、运输与安装)”、“数量依照具体施工数量为准，约24000米”、“如单方无故违约，应赔付另一方合同总款30%的违约金”，以及第三人蒙德里安公司出具的《情况说明》显示被告共安装护栏22.5公里（22500米），因此，若依照原被告双方《供销合同》的约定，被告需支付原告的违约金为931500元（22500米×138元/米×30%）。但根据原告与第三人蒙德里安公司签订的《供销合同》，其单价为187元/米，故原告在此项目中的预期获益为1102500元[（187元/米-138元/米）×22500米]，而被告为原告已经安装13683.60米（原告自认），故下余8816.40米（22500米-13683.60米）未完工部分的获益即为其损失，即432003.60元[（187元/米-138元/米）×8816.40米]。而原被告双方约定的违约金931500元远远超过其造成的损失（432003.60元）的百分之三十，因此，本院认定原被告双方约定的违约金过高，应予以减少。2、关于违约金的数额问题。本院认为，在原被告双方履行合同的过程中，被告未按照合同约定的规格提供货物，存在重大过错，但被告提供样品给原告，原告对样品未提出异议，且安装护栏长度达13683.60米，超过合同总长度的一半以上，原告对护栏的厚度均未提出异议，因此，原告对被告违反《供销合同》约定提供与合同不一致的护栏亦存在一定的过失，承担一定的责任。而被告常州顺业公司无故离开施工现场致使原被告双方的合同无法继续履行存在重大过错，同时，被告常州顺业公司越过原告***公司与第三人蒙德里安公司直接接触继续履行合同，违反了合同的诚实信用原则。综上，根据原被告双方提供的证据、双方合同的履行情况以及被告过错程度的大小，结合原告的实际损失情况，本院酌定被告支付原告违约金55万元。三、关于原告要求被告返还原告垫付的运费、工资、相关配套等款项316146元问题。因原被告双方在《供销合同》中约定运输、工程安装和设备管理等费用均由被告承担，故对原告垫付的底座转运费、本地工人工资共计4950元，被告应当予以支付。对于原告的其他过高诉求，因证据不足，本院不予支持。关于原告要求被告支付代扣税款322685.36元问题。法院认为，原告向被告购买城市快速路护栏，约定的单价138元/米包含税、运费与安装，因此，原告具有支付货款的义务，被告具有交付货物并进行运输、安装的义务，在原告支付货款后，被告具有向原告出具增值税发票的义务。本案中，原告***公司向被告常州顺业公司支付护栏货款共计224.70万元（含定金5万元），但被告向原告供应安装护栏的长度为13683.60米，根据双方约定的单价138元/米，即***公司需支付常州顺业公司的货款应为1888336.80元（138元/米×13683.60米），因此被告需向原告出具同等数额（1888336.80元）的增值税发票。根据在卷证据，被告常州顺业公司2017年8月18日曾向原告***公司出具2220834元的增值税发票19张，税款共计322685.36元，后被告常州顺业公司将上述发票全部作废，因此被告常州顺业公司具有继续向原告***公司出具1888336.80元增值税发票的义务，对原告向被告多支付的款项358663.20元（224.70万元-1888336.80元），被告常州顺业公司应当返还原告***公司。但对于原告要求被告支付代扣税款损失322685.36元的诉求，因于法无据，故对此请求法院不予支持。五、关于原告要求被告赔偿原告因该供销合同产生利润中30%逾期收益352800元的诉讼请求，因该损失属于原告的间接损失，法院在该案中不予处理。六、关于常州顺业公司的反诉请求。对于***公司是否拖欠常州顺业公司货款问题，根据本院查明事实，***公司共向常州顺业公司支付货款2247000元（包含定金5万元），常州顺业公司无证据证明其2017年9月5日知道***公司退场时安装护栏的长度，但***公司自认在双方《供销合同》存续期间常州顺业公司安装护栏的长度为13683.60米，根据双方约定的单价138元/米，即***公司需支付常州顺业公司的货款应为1888336.80元，现***公司支付的货款金额为2197000元（不包含定金5万元），已经超出其应支付的金额，故***公司不拖欠常州顺业公司货款。另，***公司提供的转账凭证足以证明其向常州顺业公司支付款项的详细情况，而常州顺业公司自认其收到的货款金额为2747000元，扣除***公司支付的2247000元，差额50万元***公司不予认可，常州顺业公司无相关银行转账凭证等证据证明该50万元货款的支付方是***公司还是蒙德里安公司，因此，常州顺业公司无证据证明该工程下余欠款的付款义务人为***公司，故对常州顺业公司要求反诉被告***公司支付其货款372000元及利息的诉讼请求，本院不予支持。基于该院的上述阐述，常州顺业公司无有效证据证明***公司存在违约情形，故对常州顺业公司要求***公司支付违约金111600元的反诉请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十五条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告常州市顺业护栏有限公司自本判决生效后十日内一次性支付原告*****金属材料有限公司违约金550000元、支付原告*****金属材料有限公司多支付给被告常州市顺业护栏有限公司的货款358663.20元、支付原告*****金属材料有限公司代付的转运费及本地工人工资费4950元，共计913613.20元。二、驳回原告*****金属材料有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告常州市顺业护栏有限公司的反诉请求。案件受理费22668元、保全费5000元，由原告*****金属材料有限公司负担9732元，被告常州市顺业护栏有限公司负担17936元；被告负担部分，由原告先行垫付，待履行或执行时一并予以支付。反诉案件受理费4277元，由反诉原告常州市顺业护栏有限公司负担。

二审中各方当事人向本院提交了支付工程款的相关证据及凭证，并组织了质证。被上诉人对第三人提交的转账凭证，经质证认为属实，故本院予以认定。上诉人自认收到被上诉人支付的工程款共计224.7万元，被上诉人对此无异议，因此，本院对该事实予以认定。

二审经审理查明，上诉人实际收到工程款共计274.7万元，其中被上诉人支付224.7万元，加上未支付到位的20万元，被上诉人应支付上诉人工程款244.7万元。根据上诉人与被上诉人签订的合同约定，244.7万元工程款对应的完成工程里数应为17.73公里；至于多出的50万元应当系第三人直接支付给上诉人的工程款。根据第三人提供的转账凭证，第三人共向被上诉人支付工程款254.4万元。结合被上诉人与第三人签订的合同约定，254.4万元工程款对应的完成工程里数应为17公里。基于上述事实，截止2017年9月1日，上诉人完成的工程里数应当在17公里以上。因此，本院依据第三人支付工程数额以及被上诉人支付工程款数额，测算出的完成工程里数，应当为17000米，而非被上诉人自认的13683.60米，故二审对该事实予以纠正。另外，一审认定2017年9月4日，常州顺业公司工作人员邹兴举向***公司出具证明一份，虽然可以证明***公司为常州顺业公司垫付底座转运费、本地工人工资共计4950元整的事实，但不能证明其离开施工现场，至此，双方之间的供销合同中止的事实。同时，下余工程由第三人蒙德里安公司协助常州顺业公司完成，安装至9月10日结束，整个工程共计安装22.5公里，增加立柱70套（每套200元）。2017年7月8日，***公司向常州顺业公司支付定金5万元。样品制作完成后合格，***公司按照合同约定于2017年7月16日付款10万元。其他事实与一审一致。

本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1.一审判决上诉人向被上诉人支付违约金55万元是否适当；2.一审判决上诉人返还多支付的货款35.86632万元是否符合法律规定；3.一审判决驳回上诉人的反诉请求是否正确。

关于焦点1，本院认为，涉案各方签订的名为《供销合同》，实为承揽合同，系合同当事人的真实意思表示，应为有效合同。从***公司和顺业公司签订的《供销合同》第3条、第7条约定的内容来看，即：双方对“合同未标注项按图纸加工（附表1）以实际为准”以及“样品制作完成后合格，付款10万元”的约定。***公司于2017年7月16日向顺业公司支付10万元，说明样品已交付且合格。在工程量已完成绝大部分的前提下，***公司单方委托对护栏的厚度进行检验，一是未经顺业公司确认被验护栏，二是未提供样品的检验报告。同时，***公司一直未对样品的标准，即质量问题提出过任何异议。因此，后期生产的护栏是否存在质量问题，是否改变了样品的厚度以及样品是否改变合同约定的标准，因缺乏对比对象，一审认定顺业公司生产的护栏质量违约，证据不足，本院予以纠正。根据“以138000元/公里进行验收后付款的约定”，更进一步证明双方系按照实际施工每公里为一结算单位，逐一进行验收、结算。顺业公司自2017年8月19日起开始向工地送货并安装施工，截止2017年9月1日***公司已付货款224.7万元，并接受了顺业公司2017年8月18日开具的价款为2220834元的增值税发票19张。2017年9月1日***公司应付货款20万元，其工作人员采用微信聊天方式向顺业公司发送了金额为20万元的转账图片，因顺业公司查询未收到该20万元，双方就此产生纠纷，责任应当在***公司。2017年9月5日后，顺业公司继续向工地发货并安装护栏，第三人蒙德里安公司安排人员协助顺业公司一直施工至2017年9月10日。对于顺业公司完成的工作成果，第三人蒙德里安公司于2018年4月25日出具的《情况说明》可以认定，即：截止2017年9月10日，顺业公司定作的整个护栏安装工程结束，共计安装22.5公里，护栏符合工程要求并已经投入使用。根据合同约定的结算方式和已支付224.7万元货款以及未到位20万元货款的事实，可以认定在产生纠纷前已经实际安装护栏17000米。案涉护栏已由顺业公司自行安装完毕，且已经定作人蒙德里安公司验收并投入使用，故此***公司关于顺业公司仅施工13683.60米、未全部完成安装工程的诉讼主张，因与事实不符，且与第三人的《情况说明》相矛盾，本院不予采信。一审认为顺业公司于2017年9月4日自行撤离施工现场，单方解除与***公司的合同，后越过合同的相对方***公司与***公司的“上家”（第三人蒙德里安公司）直接接触继续进行安装，违反了合同的诚实信用原则，构成违约，因缺乏有效证据支持，属认定事实不清，本院予以纠正。综上，本院对***公司请求顺业公司支付违约金993600元的诉讼请求，因证据不足，予以驳回。另外，关于顺业公司是否于2017年9月4日终止与***公司《供销合同》的问题。合同法》第二百五十三条明确规定“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”首先，上诉人顺业公司无权提前终止或者解除合同；其次，被上诉人提供的证据不能证明上诉人于2017年9月4日有终止双方合同的意思表示。因此，本院对被上诉人***公司的此项诉讼请求，不予支持。

关于焦点2，本院认为，涉案承揽合同中，虽然上诉人与被上诉人双方没有对承揽合同结算报酬，但是顺业公司提交了***公司的11份销货清单及2017年9月5日的销货清单、过磅单、收料单及第三人蒙德里安公司出具的实际使用材料清单，且***公司也接受了顺业公司出具的价款共计2220834元的增值税发票，因发票系结算凭证，可以认定截止发票出具之日，双方结算应支付的货款为2220834元，且一审中***公司没有提出返还多支付货款的诉讼主张，仅就顺业公司赔偿因发票被作废而造成的税款322685.36元，故此对***公司没有提出的诉讼主张，即一审判决上诉人向被上诉人返还多支付的款项358663.20元，认定事实和适用法律均有不当，本院予以纠正。

关于焦点3，本院认为：第三人蒙德里安公司与***公司约定单价为187元/米，***公司将其承揽的主要工作交由顺业公司，约定单价为13.8万元/公里（折合138元/米），22.5公里即22500米共计货款310.5万元，增加立柱70个（每个200元）共计1.4万元。在案涉承揽合同已经完毕的情况下，顺业公司已获得的报酬自认为274.7万元，其中***公司支付224.7万元，多出的50万元上诉人自认系第三人蒙德里安公司直接支付。***公司已经收到蒙德里安公司支付的货款254.4万元，***公司若对蒙德里安公司主张剩余货款，该50万元应当予以扣除。另，根据合同相对性原则，***公司应向顺业公司履行支付剩余货款的合同义务，故此***公司应当支付上诉人顺业公司货款37.2万元（310.5万+1.4万-224.7万-50万=37.2万元）。对于反诉的利息损失及反诉请求逾期付款违约金，因双方在履行合同中至今未进行结算，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任”之规定，对涉案合同因逾期付款造成的各自的损失，由双方当事人各自承担。因此，本院对上诉人要求支持利息及逾期违约金的请求，不予支持。

关于***公司的其他诉讼请求，即：1.要求上诉人返还被上诉人垫付的运费、工资、相关配套等款项316146元问题。因双方在《供销合同》中约定运输、工程安装和设备管理等费用均由上诉人承担，故对被上诉人垫付的底座转运费、本地工人工资共计4950元，予以支持。对被上诉人的其他过高诉求，因证据不足，不予支持。2.要求上诉人支付代扣税款322685.36元的问题。本院认为，被上诉人向上诉人购买城市快速路护栏，约定的单价138元/米包含税、运费与安装，因此，被上诉人具有支付货款的义务，上诉人具有交付货物并进行运输、安装的义务。在被上诉人支付货款后，上诉人具有向被上诉人出具增值税发票的义务。因此，被上诉人要求上诉人支付代扣税款损失322685.36元的诉求，因于法无据，本院不予支持。

综上，常州市顺业护栏有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销**市建安区人民法院（2019）豫1003民初22号民事判决；

二、上诉人（原审被告、反诉原告）常州市顺业护栏有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人（原审原告、反诉被告）*****金属材料有限公司代付的转运费及本地工人工资费4950元；

三、驳回被上诉人（原审原告、反诉被告）*****金属材料有限公司的其他诉讼请求;

四、被上诉人（原审原告、反诉被告）*****金属材料有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人（原审被告、反诉原告）常州市顺业护栏有限公司货款372000元；

五、驳回上诉人（原审被告、反诉原告）常州市顺业护栏有限公司的其他反诉请求。

本案一审受理费22668元、保全费5000元，二审受理费17936元，共计45604元，由*****金属材料有限公司负担45404元，由常州市顺业护栏有限公司负担200元。

本判决为终审判决。

审判长　李　杰

审判员　谢新旗

审判员　张　靖

二〇二〇年九月十六日

书记员　杨甜甜

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：**市魏都区前进路与魏文路交叉口