云南彩立方数据科技有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云01民终9890号

上诉人（原审原告）：云南彩立方数据科技有限公司，住所地昆明市广福路以北广福小区（一区）西区17幢1层商铺20号。

法定代表人：吴平。

委托诉讼代理人：沈玲，北京大成（昆明）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，女，1985年11月30日生，汉族，住昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：陈艳霞，云南硕欣律师事务所律师。

上诉人云南彩立方数据科技有限公司因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初4639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人云南彩立方数据科技有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、四、六、七、八项，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人的岗位为人力资源主管，本身就负责社会保险的办理，被上诉人恶意未为自己签订劳动合同、办理社会保险，相应的损失不应由上诉人承担。另，被上诉人未按上诉人的管理制度办理请假手续，应当按照旷工处理，上诉人不应支付被上诉人旷工期间的工资。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人**辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审原告云南彩立方数据科技有限公司向一审法院起诉请求：1.原告无需向被告支付2018年5月扣发工资1268.97元；2.原告无需向被告支付生育津贴损失24739元；3.原告无需向被告经济补偿15015元；4.由被告承担本案诉讼费。

一审法院认定以下事实：2015年10月27日，被告向原告提交《员工应聘申请表》，其中记载应聘岗位为人事行政主管。2015年11月2日，被告到原告处上班。2016年1月2日，被告试用期满转正。在《员工转正审批表》中记载部门行政人力资源部、职位人力资源主管。

被告在原告处工作期间，原告通过银行转账向被告发放工资，工资为错月发放。被告2017年6月至2018年6月的应发工资分别为4790元、4790元、4790元、4790元、4790元、4790元、4790元、4790元、4790元、4790元、4790元、3521.03元、911.38元；其中2018年5月的工资旷工扣款1268.97元，应发工资为3521.03元，2017年6月至2018年5月的应发工资中含社保补贴500元。

2018年4月11日，被告申请请假，并填写《请假申请单》，在《请假申请单》中记载：“……假期类别：补休，请假时间由2018年5月2日至2018年5月4日，请假天数3天，请假事由：家中有事，补休3天……所在部门负责人意见：同意……总经理审批（三天以上）”。同时该《请假申请单》中“行政人力资源部意见”、“总经理审批（三天以上）”处无内容。2018年5月14日，原告发出《关于行政人力资源部**、李源的通报批评》：“公司全体员工：兹有行政人力部人力专员**2018年4月28日至2018年5月4日请求4天……因请假期间跨度五一假期，虽然两次分开申请，但事实属于连续请假，报部门负责人审批后，未报总经理审批……根据公司《请假管理制度规范》第四条第2点“请假3天以上，由本人填写《请假申请单》，本部门领导审批后，报总经理审批”之规定，公司决定……该请假无效按旷工处理……”。原告制作的《考勤统计表》中记载，2018年5月2日至4日为旷工。2018年6月21日，被告以剖宫产的方式分娩一女。

2019年，被告向云南省劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，该仲裁院立案后，原告提出反申请，该仲裁院予以受理并合并审理。被告的仲裁请求为：1.确认云南彩立方数据科技有限公司与**之间的劳动关系于2019年1月10日解除；2.云南彩立方数据科技有限公司向**支付2018年6月拖欠工资911.38元；3.云南彩立方数据科技有限公司向**支付自2018年11月12日至2019年1月11日事假期间拖欠的工资；4.补发产检期间因请产检假扣除的工资共计1268.97元；5.支付因未缴纳社会保险造成的生育保险待遇损失共计36588.50元；6.支付未缴纳社会保险造成的生育医疗费用共计9063.94元；7.补发2019年未休年假待遇共计3172.40元；8.支付解除劳动关系经济补偿16100元（4600元／月×3.5=16100元）；9.退还每月从**工资中扣除的10%工资，共计2300元（4600元／月×10%×5个月）。原告的仲裁反申请请求为：由**向云南彩立方数据科技有限公司支付2016年1-2018年5月领取的社保补贴14500元。该仲裁院于2019年2月20日作出云劳人仲字[2019]55号、93号仲裁裁决书，裁决内容为：一、云南彩立方数据科技有限公司与**之间的劳动关系于2019年1月10日解除；二、云南彩立方数据科技有限公司向**支付2018年6月工资911.38元；三、云南彩立方数据科技有限公司向**支付2018年5月扣发工资1268.97元；四、云南彩立方数据科技有限公司向**支付因未为**缴纳生育保险费的生育津贴损失24739元；五、云南彩立方数据科技有限公司向**支付因未为**缴纳生育保险费的医疗生育费5000元；六、云南彩立方数据科技有限公司向**支付经济补偿15015元；七、**向云南彩立方数据科技有限公司支付社会保险补贴共计13500元；八、驳回**的仲裁请求。后原告对该仲裁裁决书不服，故诉至本院，请求判令如前诉请。在上述仲裁裁决书中记载：“……2019年1月10日，申请人以被申请人违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条未依法为劳动者缴纳社会保险费为由向本院提出劳动仲裁，要求解除与被申请人之间的劳动关系……”。

原、被告一致陈述，双方没有签订书面的劳动合同，原告也未为被告购买社会保险。双方之间的劳动关系于2019年1月10日解除。被告于2018年6月20日至2018年12月10日期间休产假。原告已发放工资至2018年5月，2018年6月的工资尚未发放。

原告陈述，其对仲裁裁决书中其没有提起诉讼的部分认可。公司的请假管理制度中没有规定法定节假日休息需要请假。被告产假届满后没有到原告处上班，而是请事假13天，请到2019年1月13日左右。事假届满后被告也没有到原告处上班。没有上班的原因被告称孩子太小了，后来被告就直接申请仲裁。如果存在经济补偿金的话，按最后12个月的实发工资除以12个月减去500元来计算。其认可生育津贴的存在及金额，但被告本身就是人力资源主观，没有办理保险的责任在于其。

被告陈述，其对仲裁裁决书中认定的事实及结果全部认可。产假届满后，被告没有去上班，而是请了两次事假，事假于2019年1月11日届满后，被告也没有到原告处去上班。其主张的经济补偿金按2017年6月至2018年5月的应发工资除以12个月减去500元的社保补贴即4290元来计算。

一审法院认为，被告于2015年11月2日到原告处上班，双方没有签订书面劳动合同，则原、被告自2015年11月2日起建立劳动关系。庭审中，原、被告一致陈述，双方之间的劳动关系于2019年1月10日解除。故原、被告在2015年11月2日至2019年1月10日期间建立事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”之规定，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，结合双方的陈述以及仲裁裁决书所确认的“2019年1月10日，申请人以被申请人违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条未依法为劳动者缴纳社会保险费为由向法院提出劳动仲裁，要求解除与被申请人之间的劳动关系”，可以确认被告是在事假尚未届满时于2019年1月10日向于云南省劳动人事争议仲裁院申请仲裁，并以原告未为其缴纳社会保险费为由要求解除其与原告之间的劳动关系。而原告就其陈述的被告离职的原因，也未提交相应的证据予以证实，对其陈述不予采纳。根据上述法律规定，原告应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金。对于被告离职前12个月的平均工资，被告主张按2017年6月至2018年5月的应发工资除以12个月减去500元的社保补贴即4290元来计算，原告则主张如果存在经济补偿金的话，按最后12个月的实发工资除以12个月减去500元来计算。因被告自2018年6月10日至2018年12月10日休产假，产假届满后一直没有回到原告处上班，且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”之规定，计算经济补偿金时的月工资按应发工资来计算，故按照原告的主张来计算，根据被告自2017年7月至2018年5月的应发工资数额，并扣减500月的社保补贴，确认被告离职前12个月的平均工资为4184.25元。故判令原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金14644.88元（4184.25元/月×3.5个月）。从原告向其员工所发的关于被告等的通报批评来看，其自认要请假三天以上才报总经理审批，而原告认可的由被告填写的《请假申请单》中，记载的请假事由是补休，请假时间为2018年5月2日至4日，请假天数为三天，并未在三天以上，且已经被告所在部门的负责人签字同意。至于原告所发的关于被告等的通报批评中所称，虽然被告分两次申请，但因连上五一假期，属于连续请假，报部门负责人签字后未报总经理审批。因五一假期属于法定节假日，且原告自认公司请假管理制度中没有规定法定节假日休息需要请假，故原告在被告2018年5月的工资中旷工扣款1268.97元，没有相应的法律依据，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，原告应向被告2018年5月扣发工资1268.97元。

被告入职后，原告未为被告缴纳包括生育保险在内的社会保险。2018年6月21日，被告分娩，方式为剖宫产，被告应当享受产假天数为173天。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十三条的规定，用人单位为职工依法缴纳生育保险费是法律规定的强制义务，原告提出其认可生育津贴的存在及金额，但认为被告身为人力资源主管，其存在故意不办理参加社会保险的主张，与原告按月向被告发放社会保险补贴的事实不符，不予采纳，根据《云南省职工生育保险办法》第十二条、第十三条、第十四条、《女职工劳动保护特别规定》第七条、第八条的规定，原告应当向被告支付因未为被告购买生育保险产生的生育津贴损失24739元。关于原告在仲裁时提出的反申请请求及被告在仲裁时提出的其他仲裁请求，庭审中，原、被告均表示认可仲裁裁决书的结果。

综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决：“一、原告云南彩立方数据科技有限公司与被告**之间的劳动关系于2019年1月10日解除；二、原告云南彩立方数据科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告**支付经济补偿金14644.88元；三、原告云南彩立方数据科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告**支付2018年6月的工资911.38元；四、原告云南彩立方数据科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告**支付因未为被告**缴纳生育保险费的生育医疗费5000元；五、被告**于本判决生效之日起十五日内向原告云南彩立方数据科技有限公司返还社会保险补贴共计13500元；六、原告云南彩立方数据科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告**支付2018年5月扣发工资1268.97元；七、原告云南彩立方数据科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告**支付因未为被告**缴纳生育保险的生育津贴损失24739元；八、驳回原告云南彩立方数据科技有限公司其余的诉讼请求。”

二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人的上诉请求是否能够成立？

本院认为，首先，关于上诉人是否应向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿的问题。本案中，被上诉人以上诉人未为其购买社会保险为由，申请仲裁要求解除劳动关系。上诉人主张被上诉人系人力资源主管，恶意不为自己办理社会保险，但上诉人并无证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采纳。被上诉人要求上诉人支付解除劳动合同的经济补偿符合法律规定，且一审判决对经济补偿的金额计算无误，本院予以维持。

其次，关于上诉人是否应支付被上诉人2018年5月扣发工资的问题。上诉人主张扣发被上诉人2018年5月的工资是因为被上诉人未按规定履行请假手续，存在旷工。但根据上诉人的请假管理制度，并无法定节假日前后存在休假要连续计算休假天数的规定，故被上诉人已经按规定办理了请假手续，不存在旷工的情形，上诉人应当向被上诉人支付该部分扣发的工资。

最后，关于上诉人是否应支付被上诉人生育医疗费损失及生育津贴损失的问题。上诉人依法应为被上诉人购买生育保险，但上诉人未予购买，故导致被上诉人生育后无法报销医疗费并领取生育津贴，上诉人应就被上诉人的该部分损失承担赔偿责任。被上诉人应享受的医疗费，按照上诉人社会保险统筹地的规定，为包干价4000元，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。对于生育津贴的数额，上诉人在一审中对被上诉人主张的数额明确表示无异议，且被上诉人主张的数额符合法律规定，故一审判决认定的金额正确，本院予以确认。

综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决对于生育医疗费损失的金额认定有误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初4639号民事判决第一、二、三、五、六、七项，即：“一、原告云南彩立方数据科技有限公司与被告**之间的劳动关系于2019年1月10日解除；二、原告云南彩立方数据科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告**支付经济补偿金14644.88元；三、原告云南彩立方数据科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告**支付2018年6月的工资911.38元；五、被告**于本判决生效之日起十五日内向原告云南彩立方数据科技有限公司返还社会保险补贴共计13500元；六、原告云南彩立方数据科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告**支付2018年5月扣发工资1268.97元；七、原告云南彩立方数据科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告**支付因未为被告**缴纳生育保险的生育津贴损失24739元；”

二、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初4639号民事判决第四、八项，即：“四、原告云南彩立方数据科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告**支付因未为被告**缴纳生育保险费的生育医疗费5000元；八、驳回原告云南彩立方数据科技有限公司其余的诉讼请求。”

三、上诉人云南彩立方数据科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人**支付生育医疗费4000元；

四、驳回上诉人云南彩立方数据科技有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费10元，由上诉人云南彩立方数据科技有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　瑞

审判员　王思予

审判员　杨　雪

二〇一九年十二月十七日

法官助理王本福

书记员刘晏彤