云南永昌建筑工程有限公司某某辰分公司、云南亿邦钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云01民终9515号

上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：云南永昌建筑工程有限公司***辰分公司。住所：云南省曲靖市陆良县同乐街道阳光北辰三期8栋4单元401室。

负责人：杜柱刚。

委托诉讼代理人：张全萍、肖玮，云南典传律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：云南亿邦钢结构工程有限公司。住所：云南省昆明市盘龙区青云街道办事处白龙寺村310号万派中心A幢13层1301-1306号。

法定代表人：张建新，执行董事。

委托诉讼代理人：饶欣、张建君，云南义海律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南永昌建筑工程有限公司***辰分公司（以下简称永昌公司）与上诉人云南亿邦钢结构工程有限公司（以下简称亿邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2021）云0111民初4260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亿邦公司的委托诉讼代理人饶欣、张建君，上诉人永昌公司的法定代表人杜柱刚及委托诉讼代理人张全萍、肖玮到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

永昌公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持永昌公司的诉讼请求；2.由亿邦公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.双方当事人对协议书涉及的其他7个项目并没有争议，发生的争议仅存在涉案项目，其他7个项目早于该涉案项目的签订，根据支付工程款的先后顺序，支付扣减应从早签到晚签的顺序进行支付，故亿邦公司之前支付的工程款应是支付前7个项目工程款，该涉案款项因双方发生争议实际未履行，永昌公司对欠付工程款本金的诉求依法应当得到支持。亿邦公司无法区分工程款属于举证不能，应当由亿邦公司承担不利后果。一审法院将已支付的费用按比例分担到各个项目，导致永昌公司还要向法院另行诉讼，带来当事人的诉累。2.永昌公司已经开具了相关发票并交至亿邦公司，仅凭案外人单方的情况说明不足以确认该部分工程系永昌公司单独与甲方约定的工程。亿邦公司自2019年12月起就拒绝支付款项属于违约，永昌公司没有违约行为，永昌公司主张的违约金依法应予以支持。

亿邦公司答辩：当事人约定的是8个项目统一结算，亿邦公司没有违约行为，请求驳回永昌公司的上诉请求。

亿邦公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回永昌公司诉讼请求，支持亿邦公司的反诉请求或发回重审；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1永昌公司未按照合同约定提供发票、未提供工资发放明细表及发放流水、擅自与建隆达公司结算致使结算金额被扣减，上述行为构成违约，应当承担违约责任。一审判决在确认永昌公司构成违约的情况下，在确认永昌公司未补齐所欠发票、之后每笔付款必须见票付款，否则亿邦公司有权拒绝支付剩余款项等法律事实的情况下，片面认定双方均存在违约事实，对亿邦公司主张的违约金不予以支持，属于事实认定不清、证据不足、适用法律错误。2.根据协议书第四条第一项的约定，永昌公司未补齐发票，亿邦公司有权按照协议约定拒绝支付剩余款项。根据工程施工合作协议第五条及第十一条约定、协议书第一条第八项约定、永昌公司擅自与建隆达公司结算，亿邦公司有权行使先履行抗辩权，按照协议约定不予支付相关工程款，不构成违约。3.按照协议约定，永昌公司负责建隆达公司项目土建部分过程资料及结算资料的编制、永昌公司报送的结算金额为5654298.26元，因其虚报工程量导致结算金额远低于报送金额。亿隆公司以永昌公司报送的结算资料与建隆达公司结算，经建隆达公司审核确认永昌公司报送的结算资料清单中涉及列明项目存在未实际施工的情形，致使最终土建部分的结算价为3283034.41元，审减率高达42%。本案中，因亿邦公司报送的结算总额为5654298.26元，永昌公司才与亿邦公司达成协议书中3137754.76元的结算条款。建隆达项目结算条款因重大误解而订立，永昌公司有权行使撤销权。

永昌公司答辩：永昌公司已经提供了相应发票，永昌公司并无违约行为。本案结算是双方协议的结果，永昌公司与业主方结算价高于本案双方当事人结算价，不存在重大误解情形，请求驳回亿邦公司的上诉请求。

永昌公司的一审本诉诉讼请求：1.亿邦公司支付永昌公司工程款890600.76元；2.亿邦公司支付永昌公司违约金178120元；3.亿邦公司支付永昌公司因实现债权产生的律师费5万元；4.本案诉讼费、保全费（保函费）由亿邦公司承担。

亿邦公司的一审反诉诉讼请求：1.撤销双方当事人于2020年8月28日签订的《协议书》第一条第8项“乙方施工的甲方‘建隆达石文化创业园一期土建工程’双方于2019年7月12日签订工程协议，工程暂定总价为3486394.18元，双方认可结算总价为3137754.76元，亿邦公司已付款2247154元，现应付款金额为890600.76元（关于建隆达石文化创意公园一期土建工程结算条款确定的金额内容）；2、永昌公司向亿邦公司赔偿损失203359.77元（3486394.18元-3283034.41元=203359.77元）；3、永昌公司向亿邦公司支付违约金984910.32元（3283034.41元×30%=984910.32元）；4、本诉与反诉诉讼费均由永昌公司承担。

一审法院认定事实如下：2019年7月3日，亿邦公司与案外人云南建隆达建材有限公司（以下简称建隆达公司）签订《建设工程施工合同》，约定建隆达公司将建隆达石文化创意园一期土建工程发包给亿邦公司，暂定合同总价为3486394.18元，最终按实结算。2019年7月12日，永昌公司、亿邦公司签订《工程施工合作协议》，约定亿邦公司将建隆达石文化创业园一期土建工程发包给永昌公司，合同暂定总价3486394.18元，本合同价款含税，其中提供材料增值税发票金额不低于合同结算总价的50%，施工劳务发票不低于结算总价的40%。亿邦公司按与业主方的最终结算总额的7%收取管理费。整个土建部分结算由永昌公司提供过程资料并编制最终结算资料并与业主方核对（亿邦公司配合），双方一起与业主方确定的最终结算价扣除亿邦公司收取的管理费后为双方最终结算价。每月月底永昌公司将上月完成合同内的工程量及相应造价报至亿邦公司处，亿邦公司审核完毕次月初按核定价的70%支付月进度款；工程验收合格后，亿邦公司支付进度款至完成工程量的80%；业主与亿邦公司结清尾款，随即支付永昌公司至结算总价的95%，工程质保金为结算价的5%，竣工验收合格之日起两年后无质量异议一次性无息付清。永昌公司授权指定杜柱刚为本项目经理，并指定由亿邦公司将应付的工人工资拨付给杜柱刚，由杜柱刚负责造册发放并报亿邦公司备案。永昌公司未经亿邦公司同意不得私自与建设方约定任何新增及后续工程，如违约，亿邦公司不予本工程结算，不予支付相关工程款，造成亿邦公司损失的，永昌公司承担赔偿责任。

2020年5月17日，永昌公司将涉案工程结算表送达亿邦公司。2020年8月28日，永昌公司、亿邦公司及永昌公司的负责人杜柱刚签订《协议书》，就亿邦公司应付给永昌公司的8个工程项目款进行了约定，其中第一条各项目的具体情况第8款约定，永昌公司施工的建隆达石文化创业园一期土建工程，双方于2019年7月12日签订工程施工协议，工程暂定总价为3486394.18元，双方认可结算总价为3137754.76元，亿邦公司已付款2247154元，现应付款890600.76元；建隆达项目后续与建设单位的结算由亿邦公司负责，永昌公司、亿邦公司就该项目的结算金额以本协议确定的金额为准，永昌公司不得就该项目再向亿邦公司主张任何款项支付义务。综述以上永昌公司承建的所有项目，亿邦公司应付款项合计3036463.28元。第二条付款方式为，经双方友好协商，确定亿邦公司应付永昌公司3030000元，此为含税价，本协议签订后亿邦公司支付1500000元，剩余款项在协议签订后一年内按月平均支付127500元，每月28日前支付，并在2021年8月31日前付清。违约责任为，亿邦公司支付完第一笔款项之后，永昌公司必须及时将之前所欠发票补齐，否则亿邦公司有权不按本协议第二条约定支付剩余款项，之后亿邦公司每支付一笔款项，必须见票付款，发票为税率3%建安发票，因为发票延误导致的付款滞后，责任由永昌公司承担。永昌公司违反本协议其他约定的，需按本协议第二条确定的应支付永昌公司总款项20%向亿邦公司支付违约金。亿邦公司未按时支付永昌公司款项的，需承担该笔款项的20%作为支付永昌公司的违约金。守约方支出的诉讼费、律师费、保全费、保全担保费等实现债权的费用由违约方承担。本协议系永昌公司、亿邦公司之间各项工程的最终结算文件，其效力不受双方之前签订合同效力的影响，任何情况下双方均自愿按本协议约定结清双方的各项债权债务。2020年8月28日，亿邦公司支付永昌公司1500000元；2020年9月28日、10月28日、12月11日亿邦公司分别支付永昌公司127500元；亿邦公司合计付款1882500元。

2020年12月18日，亿邦公司与建隆达公司进行了结算。同日，建隆达公司出具《说明》，主要内容为，建隆达公司与亿邦公司签订的建隆达石文化创业园一期土建工程施工合同的暂定总价3486394.18元，实际做的工程量为3283034.41元，与合同总价差额为203359.77元。2021年2月22日，建隆达公司出具《情况说明》，主要内容为，建隆达公司于2019年7月3日与亿邦公司签订了《建设工程施工合同》，将建隆达石文化创业园一期土建工程发包给亿邦公司，亿邦公司将该工程土建部分发包给永昌公司完成，该建设工程项目已于2019年10月竣工，并交付建隆达公司使用。2020年12月18日，建隆达公司与亿邦公司完成结算，该项目工程全部造价8463292.05元，其中土建部分造价3283034.41元，由于实际建设过程中，该项目部分工程有过增减的情况，造成最终实际结算造价比合同预算造价有所减少。2021年4月7日，建隆达公司出具《情况说明》，主要内容为，建隆达公司与亿邦公司结算时，是按照合同约定的结算方式进行结算，亿邦公司未对结算金额做折让，有部分土建工程施工造价149234.10元本来已经认定结算给亿邦公司，后来永昌公司（杜柱刚）提出这部分内容是他单独做的，不能结算给亿邦公司，故此部分内容在永昌公司（杜柱刚）的要求下未结算给亿邦公司。

永昌公司聘请律师支付了律师费50000元。永昌公司在提起本案诉讼前申请财产保全，一审法院以（2021）云0111财保53号民事裁定书裁定冻结了亿邦公司在平安银行股份有限公司昆明翡翠湾支行的银行存款1118720.76元；永昌公司支付了财产保全申请费5000元、诉讼保全担保费2237.44元。

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。所谓重大误解，是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的。从本案查明的事实看，在亿邦公司与甲方进行结算时，确有部分工程款甲方没有结算给亿邦公司，但亿邦公司所举《说明》《情况说明》等证据并不能证明永昌公司确存在没有做的工程的事实，故涉案《协议书》第一条第8项的约定并不存在重大误解的情形，一审法院对亿邦公司要求撤销该约定的反诉请求不予支持。

在本案关于诉争的工程款金额的约定不存在重大误解的情况下，永昌公司、亿邦公司双方均应按照约定的金额履行。本案《协议书》第二条付款方式的约定是针对8个项目总的款项支付方式，《协议书》签订后亿邦公司支付了部分款项，亿邦公司所付款项并不能区分出有没有包含本案诉争工程款，双方在庭审中均确认《协议书》约定的应付款项并未完全支付完毕，且双方约定的支付期限现尚未届满，故一审法院酌情考虑由亿邦公司支付至2021年7月28日的工程款295800元{[（3030000元-1882500）×（890600.76元÷3030000元）]-[127500×（890600.76元÷3030000元）]}。亿邦公司所举《说明》、《情况说明》中载明的实际工程量前后矛盾，且前已述及，双方关于诉争工程款金额的约定并未构成重大误解，故一审法院对亿邦公司要求永昌公司赔偿203359.77元及赔偿损失的反诉请求不予支持。

永昌公司并无证据证实已按约定开具了发票，且从亿邦公司所举2021年4月1日《情况说明》的内容看，永昌公司存在与案外人建隆达公司结算的情况，上述行为均已构成违约。亿邦公司未按约定的时间付款亦构成违约，故一审法院结合双方均存在违约事实的情形，对永昌公司、亿邦公司主张的违约金均不予支付。永昌公司主张的律师费在《协议书》有约定，但前已述及，永昌公司、亿邦公司双方均有违约情形，故该项费用一审法院酌情支持一半，即25000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）云南亿邦钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告（反诉被告）云南永昌建筑工程有限公司***辰分公司工程款295800元；二、被告（反诉原告）云南亿邦钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告（反诉被告）云南永昌建筑工程有限公司***辰分公司律师费25000元；三、驳回原告（反诉被告）云南永昌建筑工程有限公司***辰分公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）云南亿邦钢结构工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费14868元，由被告（反诉原告）云南亿邦钢结构工程有限公司承担10407.60元，原告（反诉被告）云南永昌建筑工程有限公司***辰分公司承担4460.40元。反诉案件受理费7747元，由被告（反诉原告）云南亿邦钢结构工程有限公司承担。财产保全申请费5000元、诉讼保全担保费2237.44元，合计7237.44元由被告（反诉原告）云南亿邦钢结构工程有限公司承担5066.21元，原告（反诉被告）云南永昌建筑工程有限公司***辰分公司承担2171.23元。

二审期间，亿邦公司提交下列证据：微信聊天记录、结算汇总表、装修工程清单与计价表、安装工程清单与计价表、土建工程清单与计价表、土建工程清单与计价表（土建工程签证部分），证明：根据永昌公司报送的结算资料，建隆达石文化创意园一期土建报送结算的金额是5654298.26元，但因为永昌公司虚报了工程量，导致最终的结算价远远低于报送金额，最终的结算价是3283034.41元。审减率高达42%，致使亿邦公司的行为后果与真实意思相悖而达成建隆达项目结算条款，并造成了重大损失，符合重大误解的法定情形。

经组织质证，永昌公司对微信聊天记录的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，认为结算汇总表不是新证据，对工程清单与计价表的真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可。本院认为，微信聊天记录证明内容不清，本院不予以采信。结算汇总表、工程清单与计价表不属于新证据。

永昌公司未提交新证据。

经审查，一审法院确认的案件事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。

本案争议的焦点是：1.如何认定案涉工程款；2.本案双方当事人是否存在违约行为及如何认定违约责任；3.如何认定永昌公司主张的结算损失。

本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实均发生于民法典施行前，故应适用当时的法律规定予以处理。

关于本案争议焦点一:如何认定案涉工程款。2020年8月28日，永昌公司、亿邦公司及永昌公司的负责人杜柱刚签订《协议书》，就亿邦公司应付给永昌公司的8个工程项目款进行了约定，因双方当事人约定的工程款支付是8个工程项目同时支付，双方应当按照合同的约定履行付款义务，亿邦公司并未同意就一个项目单独付款，永昌公司要求就案涉项目集中计算款项的上诉意见缺乏法律和事实依据，本院不予以支持。本案当事人的协议书约定的应付款项并未完全支付完毕，且双方约定的支付期限尚未届满，一审法院判决由亿邦公司支付至2021年7月28日的工程款295800元并无不当，二审依法予以维持。

关于本案争议焦点二：本案双方当事人是否存在违约行为及如何认定违约责任。双方当事人在2020年8月28日的协议书中虽然约定补齐发票、结清工人工资等付款条件，但永昌公司已经完成案涉工程施工，案涉建设工程项目已于2019年10月竣工并交付使用，亿邦公司依法应当支付工程款，各方当事人的违约行为应当通过违约金条款予以处理。双方当事人在2020年8月28日的协议书第二条中约定应付款3030000元（含税价），甲乙双方于本协议签订后，甲方支付乙方1500000元，剩余款项甲方在本协议签订后一年内按月平均支付127500元，每月28日前支付，并在2021年8月31日前付清。亿邦公司关于其不应当支付工程款的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。永昌公司存在与建隆达公司结算等违约行为，亿邦公司存在未按时支付工程款等违约行为，由于双方当事人均具有违约情况，结合本案案情，一审法院对双方当事人主张的违约金均不予以支持处理正确，二审依法予以维持。

关于本案争议焦点三：如何认定永昌公司主张的结算损失。建隆达公司先后出具情况说明表明“由于实际建设过程中，该项目部分工程量有过增减的情况，造成最终实际结算造价比合同预算造价有所减少。”“有部分土建工程施工造价149234.10元本来已经认定结算给亿邦公司，后来云南永昌建筑工程有限公司***辰分公司（杜柱刚）提出这部分内容是他单独做的，不能结算给亿邦公司，故此部分内容在云南永昌建筑工程有限公司***辰分公司（杜柱刚）的要求下未结算给亿邦公司。”由于建隆达公司出具的情况说明表明工程结算存在差价的原因，亿邦公司主张永昌公司虚报工程款的依据不足，本院对亿邦公司要求永昌公司赔偿损失的上诉意见不予以支持。双方当事人在协议书第一条第8项中约定结算总价并未附加任何条件，属于双方当事人协商一致的结果。合同双方当事人对工程款结算均有审查注意的义务，对亿邦公司要求因重大误解而撤销合同条款的上诉意见本院不予以支持。

双方当事人在合同中对律师费的承担进行了约定，综合双方当事人均有违约的情况，一审法院酌情支持亿邦公司承担一半律师费的处理并无不当，二审依法予以维持。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件本诉受理费14868元，由云南永昌建筑工程有限公司***辰分公司承担。反诉案件受理费7747元，由云南亿邦钢结构工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。

审判长　张　霞

审判员　杨　茜

审判员　寸杨杰

二〇二二年一月二十四日

书记员　周星言