陕西丰泽营造科技有限公司、西安和居置业有限责任公司与***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕01民终7488号

上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西丰泽营造科技有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区唐延路35号旺座现代城C座3层301号。

法定代表人：张驰，该公司总经理。

委托代理人：张旭超，陕西迎旭律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：西安和居置业有限责任公司，住所地：西安市碑林区兴庆南路9号学府首座3号楼裙楼10501号。

法定代表人：李振勇，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年1０月20日出生，汉族，西安和居置业公司董事长，住本市碑林区。

共同委托诉讼代理人：张权峰，陕西德伦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年11月27日出生，汉族，西安和居置业有限公司前总经理，住本市鄠邑区。

上诉人陕西丰泽营造科技有限公司（以下简称丰泽公司）因与上诉人西安和居置业有限公司（以下简称和居置业）、被上诉人***、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初5855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

丰泽公司上诉请求：1、依法撤销原判第三项、第四项，改判丰泽公司不承担逾期完工违约责任；2、依法改判和居置业、***、***向丰泽公司支付600000元设计费；3、本案一、二审诉讼费由和居置业、***、***承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。本案一审争议焦点为工期问题，涉案合同并未约定工期。从一审双方提交的证据以及庭审查明的事实，足以证明和居置业提供的《施工合同》系伪造证据。一审依据和居置业提供的《施工组织设计》对工期予以认定属于证据认定错误。该份证据系后补的，目的是为完善工程资料，与工期无关。且该证据的计划开竣工日期为2012年5月12日和2012年6月25日，而双方共同签章的实际开工日期是2012年12月25日确定的，和居置业要求补充《施工组织设计》时，工程已经施工了一年。《施工组织设计》与和居置业提供的其他证据在时间顺序自相矛盾，不能互相印证，与实际施工工期没有关联性。一审判令丰泽公司承担逾期完工的违约责任错误；2、一审对开工日期认定错误。丰泽公司对一审认定的竣工日期为2014年10月15日无异议。但根据开工报告实际开工日期是2012年12月25日确定的，而一审认定的约定竣工日期却是2012年6月26日，约定竣工日期反而比开工日期还早，属于事实认定错误；3、关于工程设计费，该工程的全部设计工作都是丰泽公司完成的，虽然双方没有书面约定设计费用，但丰泽公司作为实际施工人，和居置业应该向丰泽公司进行结算设计费。

和居置业答辩称，1、丰泽公司向和居置业报送的《施工组织设计》已经明确载明总工期为45天。这是丰泽公司的承诺。其称未约定工期不符合事实；2、丰泽公司认定和居置业提供的《施工合同》伪造无依据。丰泽公司向法庭提供的《施工合同》中约定的工期与《开工报告》中丰泽公司承诺的工期一致。且与双方《施工合同》约定的违约金条款相对应。***在和居置业工作期间介绍丰泽公司在和居置业处施工，后与***发生矛盾离开公司，其与和居置业有利害关系。对其陈述和居置业不予认可；3、丰泽公司认为一审认定开工日期错误的观点不能成立。丰泽公司称《施工组织设计》是应和居置业要求后补的，丰泽公司对此没有提供相应证据佐证。《施工组织设计》是丰泽公司向一审提交的，且丰泽公司在此承诺工期45天，一审依此认定开工日期无误。另外，丰泽公司关于一审对工程竣工时间认定正确的观点不能成立。根据双方合同约定，工程竣工时间应以和居置业最终验收时间为准。根据双方确认的《分项工程竣工验收单》，直至2015年10月14日丰泽公司施工的涉案工程方才通过了监理单位和和居置业的验收。一审以丰泽公司单方报送的所谓2014年10月15日作为工程竣工时间的认定显然与事实及双方合同约定不符；4、丰泽公司要求和居置业支付设计费60万元的请求缺乏合同和法律依据，一审驳回其该项请求正确。双方合同没有约定设计费的金额，更不可能涉及设计费的支付方式，丰泽公司在合同履行过程中也未有索要设计费的任何意思表示。

***答辩称，同意和居置业的上诉意见。

和居置业上诉请求：1、撤销原判第二项；2、撤销原判第四项，改判丰泽公司于该判决生效后60日内按照银行同期贷款利率的3倍支付和居置业违约金（以1788657.03元为基数，自2012年6月26日至2015年10月13日止）；3、一、二审诉讼费由丰泽公司承担。事实与理由：1、一审认定丰泽公司存在严重逾期完工的事实，按照一审认定的事实，丰泽公司逾期迟延完工超过842天，虽然双方对工程价款进行了结算，在丰泽公司未向和居置业支付逾期完工违约金的前提下，和居公司基于先履行抗辩权不应支付剩余工程款，原审判令和居置业向丰泽公司支付逾期付款利息适用法律错误；2、一审认定丰泽公司竣工时间错误。根据丰泽公司向法庭提交的分项竣工验收单，丰泽公司向和居置业报送的时间为2014年10月14日，因丰泽公司施工的工程存在诸多质量问题，直到2015年10月14日经过整改后丰泽公司才通过验收。一审以丰泽公司报送的时间作为丰泽公司工程竣工的时间显然属认定事实错误。逾期完工违约金的计算期限应计算至2015年10月13日。另外，丰泽公司严重拖延涉案工程的行为，致使和居置业遭受重大经济损失，双方合同约定丰泽公司每逾期一天完工按结算总合同款的1％向和居置业支付逾期完工违约金，原审仅判令丰泽公司按银行同期贷款利率的2倍向和居置业支付逾期完工违约金明显过低，应采用银行同期贷款利率的3倍计付。

丰泽公司答辩称，1、丰泽公司并未逾期完工，双方合同并未约定工期，且《施工组织设计》是在开工报告后一年才出具的，《施工组织设计》并不能作为认定施工的日期的依据。由于在施工中和居置业未向丰泽公司提交施工场地，导致丰泽公司施工不能如期进行，就此以***证言为证。故丰泽公司并未逾期完工，不应承担逾期完工的违约金；2、就和居置业提出的原审认定施工工期问题，丰泽公司对其该上诉理由不予认可，一审认定的竣工日期正确，开工时间错误；和居置业主张的逾期完工的违约金计算之利率问题无法律及事实依据，不应支持。

***答辩称，同意和居置业的上诉意见。

丰泽公司向一审提出诉讼请求:判令和居置业支付设计费600000元、工程款2412868.2元并支付迟延付款占用利息至实际付款之日。***、***承担连带给付责任。

和居置业向一审提出反诉请求：丰泽公司支付逾期完工违约金130万元。

一审审理查明，2012年11月丰泽公司（乙方）与和居置业（甲方）签订《学府首座园林景观施工合同》。合同约定：一、工程概况：工程名称为学府首座景观工程，承包范围：按照甲方确认的施工图设计范围内工程施工，根据现场实际提供情况分期进行施工。二、工程价款：合同无暂定价格。本工程计价原则：执行（2009）《陕西省建设工程量清单计价规则》、参考2004消耗量定额、2009价目表及（2009）清单计价费率；所有的材料均需认质认价；措施费最终按实计算；工程竣工后，乙方依据竣工图及甲乙双方要求的计价规则，按实计算。四、甲乙双方责任2（11）乙方如逾期完工，每逾期一天应按结算总合同款的1%向甲方支付违约金。七、付款方式（1）本工程无工程预付款；（2）乙方将当月实际完成的工程量和本月进度情况及下月工作计划上报甲方，甲方将根据实际情况和相关合同审核无误后，支付经甲方确认的当月已完成工程量的80%的进度款。其中施工中的工作联系单、设计变更等相关费用，统一在决算时结算。(3)本项工程施工完毕，经监理方、甲方验收合格，交接完相关资料并办理完结算，乙方开具发票后七个工作日内，甲方付至结算价款的95%。同年12月25日丰泽公司作出《开工报告》，开工日期为2012年12月15日，合同工期及计划竣工日期为空白。2013年5月6日、6月17日、7月2日、7月25日和居置业通过陕西省农村信用合作社分别给付丰泽公司127000元、300000元、400000元及221000元，合计1048000元。2013年11月20日丰泽公司作出《施工组织设计》，第一章：5、计划开工日期为2012年5月12日，计划竣工日期为2012年6月25日。第二章施工方案和项目经理部组成人员：项目经理张明科、技术负责人段战锋、资料负责人张弛、财务负责人刘彩霞、预算负责人李金卫。丰泽公司所承建项目于2014年10月验收，2014年10月15日丰泽公司项目负责人在和居置业分项工程竣工验收单上签字并加盖丰泽公司印章。2016年11月14日双方进行了结算，和居置业做出《学府首座景观工程结算审核表》，审核价为1788657.03元，由丰泽公司的李金卫及和居置业的史静静签字。按照双方结算审核金额，和居置业至今尚有740657.03元工程款尚未给付丰泽公司(其中89432.85元为保证金)。和居置业学府首座项目整体于2015年10月14日竣工验收。另查，和居置业***系和居置业股东，***原系和居置业学府首座项目负责人，现已离职。本案在审理过程中，丰泽公司、和居置业所提供的《学府首座园林景观施工合同》有不同，和居置业所提供的《学府首座园林景观施工合同》第三条第2款关于工期为45天，合同签订日为2012年11月27日。丰泽公司所提供的合同中工期及合同签订日均为空白。对此丰泽公司要求对和居置业所提交的合同进行笔迹鉴定。2017年12月13日陕西正义司法鉴定中心作出《终止鉴定告知书》：根据现有材料，本中心无法得出客观结论，故终止此次鉴定工作。

一审法院认为，丰泽公司、和居置业签订《学府首座园林景观施工合同》系双方自愿签订，并不违法国家法律法规，是合法有效的。合同签订后，丰泽公司按照合同约定履行合同义务，之后双方进行结算，双方工作人员在《学府首座景观工程结算审核表》上签字。和居置业按照结算金额已经给付丰泽公司1048000元，尚有740657.03元工程款尚未给付丰泽公司。现丰泽公司要求和居置业支付剩余工程款，依法应予准许，但应当按照双方所结算金额予以支付。丰泽公司对和居置业所提供的《学府首座景观工程结算审核表》不认可，但该审核表有双方工作人员签字，李金卫在该工程中系丰泽公司的预算负责人，李金卫的签字行为系代表丰泽公司的职务行为。故双方应当按照该结算审核表金额进行结算。对于丰泽公司要求和居置业支付设计费600000元并未提供证据，故该院不予支持。丰泽公司要求和居置业支付迟延付款的利息，合同第七条第三款约定：本项工程施工完毕，经监方、甲方验收合格，交接完相关资料并办理完结算，乙方开具发票后七个工作日内，甲方付至结算价款的95%。双方结算时间为2016年11月14日，截止2016年11月23日和居置业应给付丰泽公司工程款的95%即1699224.18元，截止2016年11月23日和居置业实际给付丰泽公司1048000元，尚有651224.18元未给付丰泽公司，故自2016年11月24日和居置业应当按照银行同期贷款利率向丰泽公司支付利息。对于剩余的5%的质保金因丰泽公司已经在2014年10月竣工，截止丰泽公司起诉之日，已经超过合同约定的质保期两年，故和居置业应当将剩余的1788657.03元的5%即89432.85元给付丰泽公司。因丰泽公司与和居置业之间建筑施工合同关系，***、***并非合同当事人，故与本案无关，现丰泽公司要求***、***承担连带给付责任，不予准许。因丰泽公司、和居置业所提供的合同在工期处显示不同，双方对对方提供的开工、竣工时间均不认可，但双方对丰泽公司所作出《施工组织设计》中，计划开工日期2012年5月12日，计划竣工日期为2012年6月25日，均没有异议。故双方的开工时间应为2012年5月12日，竣工时间应为2012年6月25日。在2014年10月15日丰泽公司项目负责人在和居置业分项工程竣工验收单上签字并加盖丰泽公司印章，证明丰泽公司系在2014年10月14日竣工，丰泽公司超出约定时间842天。丰泽公司没有按照约定时间履行完合同义务，现和居置业要求丰泽公司按照合同约定承担违约责任，依法应予准许，但因合同所约定“如逾期完工，每逾期一天应按结算总合同款的1%向甲方支付违约金”的违约金额超出合同结算价，显失公平，故应当按照合同法的相关规定，应予适当予以调整，因违约金具有惩罚性和补偿性，故违约金不超过合同标的总额的银行同期贷款利息的2—3倍为宜。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第二项之规定判决：一、和居置业于该判决生效六十日内支付陕西丰泽建筑景观工程有限公司工程款740657.03元；二、和居置业于该判决生效六十日内支付丰泽公司利息（以740657.03元为基数，按照银行同期贷款利率自2016年11月24日起计息至实际给付工程款之日）；三、驳回丰泽公司其他诉讼请求；四、丰泽公司于该判决生效后六十日内按照银行同期贷款利率的2倍支付和居置业违约金（以1788657.03元为基数，自2012年6月26日至2014年10月13日止）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。诉讼费48953元（案件受理费35703元、反诉费8250元、保全费5000元），由丰泽公司负担25000元、和居置业负担23953元。（此款丰泽公司已预交40703元，和居置业西安和居置业有限公司于该判决生效后三十日内给付丰泽公司15703元。）

本院审理查明，原审查明事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、和居置业是否应向丰泽公司承担逾期付款利息；二、丰泽公司施工是否存在逾期完工以及应否承担逾期交工的违约金；三、丰泽公司主张和居置业、***、***支付60万元设计费依据是否充分。

一、关于和居置业是否应向丰泽公司承担逾期付款利息问题。和居置业在与丰泽公司结算后，未及时按约足额向丰泽公司支付工程款事实清楚，其理应向丰泽公司支付迟延履行期间的工程款利息，原审认定和居置业向丰泽公司支付迟延付款利息依据充分，本院依法予以维持。和居置业上诉称在丰泽公司未向其支付逾期完工违约金的前提下，其基于先履行抗辩权不应支付剩余工程款，原审判令和居置业向丰泽公司支付逾期付款利息属适用法律错误，本院认为，和居置业该上诉理由无合同及法律依据，不能成立，本院依法不予支持。

二、关于丰泽公司施工是否存在逾期完工以及应否承担逾期交工的违约金问题。结合本案查明事实，和居置业与丰泽公司在涉案施工合同中并未对施工工期作出约定，但双方对丰泽公司出具的《施工组织设计》中载明的计划开工日期2012年5月12日及计划竣工日期2012年6月25日均没有异议，至2014年10月14日丰泽公司施工完毕工程竣工，丰泽公司超出约定交工时间842天，因此，丰泽公司逾期交工事实清楚，理应向和居置业承担相应的违约责任。丰泽公司上诉称其没有违约不应承担逾期交工违约金之上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

丰泽公司上诉称原审认定的约定竣工日期错误，因涉案《施工组织设计》系丰泽公司出具，系其真实意思表示，原审将该《组织设计》作为认定涉案工程的约定开工及约定竣工时间的有效证据并予采纳理由充分，因此，丰泽公司该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。和居置业上诉称原审认定实际竣工日期错误，依约应认定为涉案工程实际竣工验收时间即2015年10月13日。建设工程的实际竣工时间应为建设单位报送竣工验收报告的时间，2014年10月14日丰泽公司向和居置业报送竣工验收报告，因此该时间应为涉案工程的实际竣工日期。和居置业上诉称涉案工程应当以实际验收之日作为实际竣工之日无合同及法律依据，不能成立，本院依法不予支持。和居置业还上诉称，原审判令丰泽公司按银行同期贷款利率的2倍向和居置业支付逾期完工违约金明显过低，应采用银行同期贷款利率的3倍计付。对此，原审认为涉案合同约定之违约金过高，显失公平，已依法酌情将利率调整为银行同期贷款利率的2倍，本院认为原审该认定并无不妥，依法应予维持。和居置业该上诉请求本院依法亦不予支持。

三、关于丰泽公司主张和居置业、***、***向其支付60万元设计费依据是否充分问题。丰泽公司上诉主张和居置业、***、***向丰泽公司支付600000元设计费。结合查明事实，丰泽公司与和居置业在涉案施工合同中并未对有关涉案工程设计费作出约定，且在施工完毕双方就涉案工程进行结算时也未提及设计费以及具体数额问题，因此，丰泽公司主张该60万元设计费无合同依据及法律依据，本院依法不予支持。此外，关于***、***在本案中应否承担责任问题，经查，***系和居置业股东，丰泽公司在本案中主张其就涉案工程款项承担连带给付责任无事实及法律依据，本院依法不予支持。***系和居置业涉案工程项目负责人，其所为行为应系代表和居置业的职务行为，丰泽公司主张其承担连带付款责任也无事实及法律依据，故丰泽公司主张***、***承担连带付款责任之上诉请求本院依法亦不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21897元（和居置业预交10297元，丰泽公司预交11600元）。由居置业承担10297元，由丰泽公司承担11600元。

本判决为终审判决。

审判长　孙　敏

审判员　岳新文

审判员　陈　晶

二〇一八年九月十八日

书记员　曹　静