上海铃路道路铺装工程有限公司、无锡市鸣腾建设工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省无锡市锡山区人民法院

民事案件判决书

（2021）苏0205民初862号

原告上海铃路道路铺装工程有限公司（以下简称铃路公司）与被告无锡市鸣腾建设工程股份有限公司（以下简称鸣腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月2日立案后，依法适用简易程序进行审理，后经批准于2021年4月26日转入普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，鸣腾公司提起反诉，本院依法予以受理。原告（反诉被告）铃路公司的委托诉讼代理人胡玥，被告（反诉原告）鸣腾公司的委托诉讼代理人马小芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，铃路公司与鸣腾公司签订《无锡锡东新城帕米孔艺术路面工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。现双方一致认可案涉合同已经终止，不再履行，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、本案所涉施工合同的解除是由哪方过错导致？二、相应的违约责任应当如何承担？ 关于争议焦点一，根据双方合同约定，案涉工程系无锡锡东新城帕米孔艺术路面工程，施工总面积为6114平方米。关于施工时间，合同中并未有明确约定，仅约定在合同签订后，铃路公司人员、材料、设备进场。鸣腾公司致函铃路公司要求解除合同的理由为铃路公司逾期未施工，且在其催告后明确表示不认同继续施工工程样标部分。结合双方的聊天记录可知，铃路公司多次停工系依鸣腾公司指令而为或因天气原因所致。鸣腾公司辩称，其在停工情形消失后，已通知铃路公司尽快施工，而铃路公司以工程队在他处施工为由未及时恢复施工。本院认为，铃路公司在恢复施工时间不确定的情况下，将人员、设备调往他处施工系减少不必要的窝工损失的行为，并无不当，在通知恢复施工后稍有推延亦属合理，该辩称意见，本院不予采纳。此外，鸣腾公司已将案涉工程全部发包给铃路公司施工，故其主张前期完成的600平方米道路系样标工程，且其在未与鸣腾公司解除合同的情况下，已经通知第三人进场施工，无事实依据，本院不予采信。鸣腾公司另辩称，在9月1日至9月30日之间，其多次催促铃路公司继续施工，但未举证证明，本院不予采信。综上，鸣腾公司要求解除合同依据不足，对合同解除存在重大过错。关于铃路公司的履约情况，结合实际施工进度和微信聊天记录可见，其在进场初期即存在一定程度拖延，此后，虽大部分停工系鸣腾公司原因或天气原因所致，但其也未积极推进相关施工进程，存在一定程度不合理的拖延，尤其在2020年9月1日后未积极组织施工，对于最终导致合同解除亦存在一定过错。 关于争议焦点二，根据双方的过错程度，本院酌定鸣腾公司承担80%的赔偿责任，铃路公司承担20%的赔偿责任。关于损失范围，铃路公司主张可得利益损失符合法律规定，根据鉴定意见书确定的成本价格，合同约定范围内的未施工部分可得利益经计算为183671.34元。该部分损失，由鸣腾公司承担其中的80%，即146937.07元。关于铃路公司主张的5万元工程款逾期付款利息，根据聊天记录可知，双方对于付款时间和金额的变更已经达成了一致意见，鸣腾公司的付款符合双方约定，且该部分工程款项下的施工也确未进行，故铃路公司主张该部分损失无事实与法律依据，本院不予支持。关于鸣腾公司超付的工程款32000元，由于相关施工确未进行，应予返还。因该款项性质与损失赔偿不同，不宜相互抵扣，故本院确定在本案中分别判决确定。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

经审理查明：2020年4月，鸣腾公司承接了无锡锡东新城建设发展有限公司发包的“锡东新城慢行系统改造一期工程三标段”工程。2020年5月22日，鸣腾公司（甲方）与铃路公司（乙方）签订《无锡锡东新城帕米孔艺术路面工程施工合同》一份，约定由铃路公司承建上述工程中的“帕米孔天然石艺术路面”施工，施工面积为6114平方米，顾盛杰为甲方代理监管工地，鲍卫兵为乙方代表管理工地；帕米孔厚度为120毫米，工程面积为6114平方米（暂定，按实结算），单价为280元/平方米，总价为1711920元。合同签订后，乙方即进场施工，开工前支付第一笔工程款25万元，乙方按月申请进度款，支付金额至乙方完成工程量对应的50%，图案上色前支付实际完成工程量对应金额的70%工程款，乙方完成帕米孔上色后，支付对应金额的80%工程款，2021年2月8日前，支付对应金额的95%工程款，余款5%作为质保金，验收合格后满二年支付。合同签订后，铃路公司于2020年6月13日左右进场开始施工。2020年7月3日，鸣腾公司向铃路公司转账支付20万元。审理中，双方一致确认，铃路公司已完成工程量造价为168000元。 2020年6月1日至2020年9月30日之间，铃路公司法定代表人张宇清与被告工地代表顾盛杰通过微信就案涉项目多次沟通：2020年6月1日，顾盛杰问张宇清几号过来，张宇清回复要5号以后，顾盛杰表示，最好10号前能动，张宇清回复可以。2020年6月12日，张宇清表示：“项目明天设备准备进场，材料今天开始进场，有点耽搁，抱歉了，麻烦您整个项目图纸发我一下。”顾盛杰回复好的。2020年6月16日，顾盛杰表示，下雨天无法施工，雨停了还要至少再晾一到二天才能施工。张宇清回复：“安全第一。”2020年7月1日，张宇清表示：“和工程处解释一下，都在推进过程当中，请他们放心，我们对效果非常负责。”顾盛杰表示：“好的，主要现在几个标段都停下来了，就在等着看我们这段。”2020年7月3日，顾盛杰将转账20万元的截图发给张宇清，表示：“张总，这个钱汇过去了，说是和你沟通过。”张宇清回复：“好的。”2020年8月5日，顾盛杰陈述，水昨天才退下去，其会根据原告要求安排人冲水。次日，顾盛杰又微信联系张宇清，表示：“刚和甲方碰过头，上漆先暂缓实施，区里现在要统一，整个锡山区要统一规划。”2020年9月1日，顾盛杰发微信称：“张总，之前那段的面层上色什么时候能帮我做一下呀？领导又在催我了，都说要看看效果。”张宇清回复：“好的，我排一下，上次我们准备进来不是被叫停，现在队伍在金华。”顾盛杰回复：“嗯，现在他们又说能动了，就天天催，麻烦您帮我排下大概什么时候可以来，我也好回复下。”2020年9月30日，张宇清询问顾盛杰是否“同行在做？”顾盛杰表示，“公司安排的，我现在懒得去管，爱叫谁来做，我只管项目推进，换了几波人了。我跟公司领导提醒过，我也做不了决定，这个只能公司和公司去处理了，我现在里外不是人。”关于2020年9月，双方没有微信聊天记录，鸣腾公司表示其在此期间多次催促铃路公司继续施工，但未提供证据证明。 2020年6月10日，原告工地代表鲍卫兵与被告工地代表顾盛杰聊天记录载明，顾盛杰询问鲍卫兵：“你们明天设备是否进来？”鲍卫兵表示:“昆山还有两天，下雨不好做，天气好提前两天通知你，望理解。”2020年6月12日，鲍卫兵表示：“今晚水泥进场，明天设备进场。”2020年9月9日，鲍卫兵称，场地污染，要求顾盛杰处理，顾盛杰表示可以用高压水枪冲一下。 2020年10月9日，铃路公司向鸣腾公司发送律师函一份，载明，其于2020年6月13日进场施工，并于2020年6月25日完成了部分施工。后接到鸣腾公司通知，应工程业主方要求，需要将工程材料修改为普通玄武岩，故要求铃路公司暂停施工，且仅于2020年7月1日支付工程款20万元。2020年9月30日，铃路公司发现，鸣腾公司另行委托他人以铃路公司的技术方法继续施工，铺设帕米孔路面，该行为已经侵犯其商业秘密，应予赔偿。故要求鸣腾公司停止侵权，赔偿损失等。 2020年10月10日，鸣腾公司向铃路公司回函称，其不存在侵犯铃路公司知识产权和商业秘密的行为，其也不存在任何违约行为。虽有第三方公司进场施工，但施工的系样标工程，进度早于铃路公司，其同意继续履行合同，铃路公司应在收到该函之日起15日内完成600平方米样标工程，否则将承担违约责任。2020年10月22日，铃路公司再次向鸣腾公司发送律师函一份，载明其收到上述函件，但落款未加盖公章，亦未签字，请鸣腾公司予以核实。鸣腾公司核实后，加盖签章再次邮寄回函。2020年10月29日，铃路公司向鸣腾公司发送律师函载明，鸣腾公司叫停其施工系违约行为，关于第三方施工情况的陈述前后矛盾。其同意继续施工，但其施工范围为全部工程，而非600平方米样标工程等。2020年11月10日，鸣腾公司向铃路公司发送律师函一份，载明铃路公司在收到上述回函后未及时与鸣腾公司进行对接，也未及时安排施工，故铃路公司已经违约，其要求解除与铃路公司之间的施工合同等。 审理中，经铃路公司申请，本院依法委托江苏新鑫工程咨询有限公司对案涉工程成本进行司法鉴定。锡新价鉴（2021）003号工程造价咨询报告书载明：“帕米孔厚度120mm（40mm天然石面层+80mm普通石基层+钢丝纤维网片），施工成本单价246.69元/平方米（含材料、机械、施工、钢丝网片、艺术配色、税金等所有费用），总成本为：6114㎡*246.69元/㎡=1508263元。”双方对该鉴定报告发表了质证意见，鉴定机构回复了双方的异议。 以上事实，有施工合同、微信聊天记录、鉴定意见书、施工图纸及当事人陈述等证据在卷佐证。

一、本诉被告无锡市鸣腾建设工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告上海铃路道路铺装工程有限公司支付违约损失146937.07元。 二、反诉被告上海铃路道路铺装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告无锡市鸣腾建设工程股份有限公司退还工程款32000元。 三、驳回本诉原告上海铃路道路铺装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费3385元（上海铃路道路铺装工程有限公司预交）、反诉案件受理费300元（无锡市鸣腾建设工程股份有限公司预交），鉴定费17169元（上海铃路道路铺装工程有限公司预交），合计20854元，由无锡市鸣腾建设工程股份有限公司负担16683元，上海铃路道路铺装工程有限公司负担4171元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审　判　长　　杨晓敏 人民陪审员　　过铁如 人民陪审员　　许永华

书　记　员　　许纪菁