哈尔滨兴耀建筑材料科技开发有限公司与黑龙江农垦泰盛建筑工程有限公司、***建设工程合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省五大连池市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑1182民初2301号

原告：哈尔滨兴耀建筑材料科技开发有限公司。住所哈尔滨市松北区银河小区16号楼3单元6层2号。

法定代表人：汪实义，职务经理。

委托诉讼代理人：高学银，黑龙江维安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：颜占华，该公司员工。

被告：黑龙江农垦泰盛建筑工程有限公司。住所哈尔滨南岗区富水路93号。

法定代表人：杨冬铁职务，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，黑龙江张万友律师事务所律师。

被告：***，男，1970年7月19日出生，汉族，无业，住五大连池市。

第三人：黑龙江省凤凰山监狱。住所五大连池市凤凰山农场。

法定代表人：王宝辉，职务，监狱长。

原告哈尔滨兴耀建筑材料科技开发有限公司（以下简称兴耀公司）与被告黑龙江农垦泰盛建筑工程有限公司（以下简称泰盛公司）、***、第三人黑龙江省凤凰山监狱（以下简称凤凰山监狱）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月15日作出（2018）黑1182民初1850民事判决书。兴耀公司不服判决，向黑河市中级人民法院提出上诉，黑河市中级人民法院于2019年6月26日作出（2019）黑11民终406号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兴耀公司委托诉讼代理人颜占华、高学银、被告泰盛公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被告***、第三人凤凰山监狱经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴耀公司向本院提出诉讼请求：1．请求确认兴耀公司与泰盛公司签订的《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》合法有效；2．请求解除与泰盛公司签订的《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》；3．请求泰盛公司和***给付已完成工程款126,500元；返还扣押的两台喷涂设备，并连带赔偿因其恶意违约和侵权给兴耀公司造成的经济损失121,500元，扣除泰盛公司已付的工程款50,000元，合计为198,000元。事实与理由：2018年6月19日，泰盛公司将其承包的凤凰山监狱改造扩建工程的一标段转包给兴耀公司。按照泰盛公司对外墙工程选材的要求，双方签订了《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》。在合同中，约定了工程地点、工程内容、工程价款、付款方式、工程期限、工程质量和双方的责任。可兴耀公司施工到2018年7月12日时，***以工程不能验收为由让兴耀公司停工，单方终止合同，此时兴耀公司已经按照合同要求完成外墙喷涂面积1150平方米。因为泰盛公司在兴耀公司施工前的2018年6月25日已就其所选用的“无机纤维喷涂岩棉”委托黑龙江省新立建筑工程质量检测有限公司进行了检测，检验结果是“该批无机纤维喷涂岩棉燃烧性能达到A级，其它所检项目符合标准要求”。随即兴耀公司委托现场工程负责人颜占华多次找到泰盛公司的项目负责人***沟通，一直未果。不仅如此，因突然停工，泰盛公司只预付了50,000元前期费用，再没有支付工程款，造成兴耀公司的工人不能及时开支，情绪反常，整体索要劳务费。更可气的是***不但不催促其公司及时结算工程款，反而把兴耀公司的两台喷涂设备扣押不准取走，给兴耀公司造成了很大的损失。现泰盛公司已将兴耀公司喷涂的外墙建筑材料拆除，自行组织施工。最后***的态度就是让兴耀公司将双方签订的《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》原件交给他，才让兴耀公司拉走被其扣押的设备，这是典型的恶意违约和侵权行为。

泰盛公司辩称，兴耀公司所诉合同系与***签订，***既不是泰盛公司员工，也无泰盛公司授权，此合同与泰盛公司无关。兴耀公司也无权要求解除与泰盛公司的合同。兴耀公司所诉施工部分与案外第三人签订合同并由第三人完成施工，该部分与兴耀公司无关，因此兴耀公司要求泰盛公司给付工程款及经济损失与事实不符。综上，请求法院依法驳回兴耀公司的诉讼请求。

***、凤凰山监狱未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

兴耀公司提交以下证据：

1.2018年6月19日，兴耀公司与泰盛公司代表人***签订的《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》。证明合同虽没有泰盛公司签章，但***应视为代理行为，合同实际履行，合法有效，泰盛公司应当按合同约定支付工程款。泰盛公司异议称，该合同没有泰盛公司盖章，***也不是泰盛公司员工，泰盛公司作为国家一级施工企业不可能也不会与兴耀公司签订此份合同。

2．北京市建设工程质量第四检测所出具的无机纤维喷涂棉检测报告和黑龙江新立建筑工程质量检测有限公司出具的《无机纤维喷涂岩棉试验报告》。证明兴耀公司与泰盛公司签订合同时，经泰盛公司代表人***确认后开始施工，泰盛公司为进一步确保施工材料的质量标准，又进行了复检，从而证明兴耀公司完全是按照泰盛公司确认的建筑材料进行施工的。泰盛公司质证称真实性有异议，关联性有异议。该组证据均为复印件（扫描件），真实性无法核实。即使该组证据是真实的兴耀公司也无法证明涉案部分即送检部分经过泰盛公司认可并且由其施工。

3．施工现场照片4张、***和工长扣押喷涂机照片4张。证明兴耀公司已完成的施工面积大约在1150平方米，2018年7月13日***让兴耀公司停工后，将兴耀公司的两台无机纤维喷涂机和部分材料扣押，同时又将兴耀公司已经施工的外墙保温层拆掉，重新进行了岩棉板外墙施工，证明泰盛公司单方终止合同，构成违约，应承担违约赔偿责任。因泰盛公司委托***在第三人处指挥施工，***无论是挂靠泰盛公司，还是受委托施工，均不影响泰盛公司和***向兴耀公司共同承担违约和赔偿责任。泰盛公司称真实性有异议，证明的问题也有异议。该组证据仅是照片，无照片的原始载体，从照片上也看不出这就是兴耀公司施工的，更看不出来其施工的1150平方米，至于兴耀公司所诉的扣押的喷涂机，泰盛公司从来没有与兴耀公司进行过合同往来，如果兴耀公司认为有人扣押了他的设备，其应该向他人主张，而不是向泰盛公司主张。

4．***与兴耀公司委托代理人颜占华通话录音及整理的文字材料。证明2018年7月13日***以该工程无法验收为由让兴耀公司停工，停工后不给结算工程款，两台无机纤维喷涂机被现场胡工长扣押，经颜占华多次与***沟通设备一直没有拉走，***答应给结算但是一直没有兑现，同时***提出让颜占华交出涉案合同后才同意将设备拉走，所以泰盛公司和***应当依法共同承担违约责任和侵权赔偿责任。泰盛公司称真实性和证明的问题均有异议。***既不是泰盛公司的员工，也不是泰盛公司的代表，通话录音内容与泰盛公司无关。从录音看也看不出来所要证明的问题。

5．诉求明细表，证明兴耀公司已完成工程面积的工程款12.65万元，扣押喷涂机损失10.8万元，雇佣人员误工费1.35万元。合计19.8万元。泰盛公司称真实性和证明的问题均有异议，该组证据由兴耀公司自己出具，其内容没有经过泰盛公司的认可，泰盛公司也从未向其拨付过任何工程款，泰盛公司也没有盖章，因此与泰盛公司无关。

泰盛公司提交泰盛公司与哈尔滨市禧龙五金建材批发市场众鑫物资经销处签订的建材采购合同，合同标的物为1000×600×100型号的岩棉板，证明兴耀公司所诉施工部分由泰盛公司分包给禧龙五金公司的施工，与兴耀公司无关。兴耀公司称对该合同的真实性不予认可，该合同当中无具体签约时间，虽然工程项目是凤凰山监狱改扩建工程，但是否与兴耀公司施工的为一个工程，如果该合同属实，其拆除了已经施工的喷涂岩棉层，应当是其在解除了与兴耀的合同后单方用岩棉板进行的后续施工，从而证明其违约给兴耀公司造成的损失，也应当予以赔偿。

***、凤凰山监狱未提供证据。

本院调取2018黑1182民初1850号卷宗里的以下证据：

1．***向法院出示的证据报告、说明二份（无机纤维喷涂棉实验报告和黑龙江新立建筑工程质量检测有限公司的一份情况说明），证明兴耀公司施工材质不是岩棉。施工的图纸和材料要求必须是无机岩棉。兴耀公司质证称对证据的真实性有异议。兴耀公司施工前将工程施工所用的材料带到施工现场，经泰盛公司和***共同确认后让颜占华组织施工人员开始施工并支付了5万元的先期工程款，说明施工的材料是符合合同要求的。并在2018年6月25日***又到黑龙江新立建筑工程质量检测有限公司进行了检验，出具的报告符合工程及合同双方的要求，并实际完成了约定的工程量，所以该份报告不能对抗之前的检测报告，不能证明泰盛公司和***的主张。泰盛公司称该份证据与泰盛公司无关。

2．无机岩棉物理性能试验记录、见证送检委托单。（黑龙江新立建筑工程质量检测有限公司）证明兴耀公司当时把材料送去公司检测。兴耀公司称是兴耀公司把检测材料送去检测公司的，是***让去的。泰盛公司称委托检测单位可以由送检人口述，由检验单位任意填写，该证据与泰盛公司无关。

3．调查王桂琴笔录（黑龙江新立建筑工程质量检测有限公司经理）。兴耀公司称真实性没有异议，但对其回答的问题有异议，先后出具的两份检测报告所有的检测指标完全一致，结合兴耀公司与泰盛公司之间签订的外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同，能够证明该合同当中虽然括号中标注了岩棉，但不能证明合同约定当中使用的建筑材料就是岩棉，因为无机纤维棉包括各类岩棉、矿渣棉、玻璃棉、硅酸铝棉等。所以是否有岩棉成分并不影响合同的履行。泰盛公司称与其无关。

4．调查杜继明笔录。兴耀公司称对真实性没有异议，但被调查人所要证明的问题有异议，因为送检委托单位是农垦泰盛公司和***，送检时也经过杜继明的签字和确认，两份鉴定结论参数完全一致，如果真是鉴定单位鉴定错误，那么泰盛公司和***也应当对兴耀公司实际发生的工程量承担民事责任。泰盛公司称与其无关。从基本常识来看兴耀公司施工所采用的材料都不符合相关标准，因此其更没有权利向泰盛公司主张。

5．调查胡宝华笔录，兴耀公司称真实性没有异议，但对胡宝华回答的问题有异议，兴耀公司出具北京市建设工程质量第四检测所的检测报告，样品名称明确标注的是无机纤维喷涂棉，并不是胡宝华所说的无机纤维喷涂岩棉。是在农垦泰盛公司和***的要求下指派颜占华到新立建筑工程公司进行的复检。出具了无机纤维喷涂岩棉实验报告，结果各项指标达到A级，所检项目都是合格标准。兴耀公司起诉之后，泰盛公司为了摘脱责任，再次让该公司出具了相反的另一份报告。况且在拆除兴耀公司施工的喷涂层后，也没有按照***和监理杜继明所说的用无机纤维喷涂棉继续施工，而是改用了岩棉板外墙保温层。兴耀公司所主张的***和胡宝华代表泰盛公司与事实不符，泰盛公司从未向二人出具任何的授权委托书。

6．调查付斌清笔录。兴耀公司称真实性没有异议，从笔录中能够看出付斌清所述的送检材料只是泰盛公司后期施工所用的岩棉板检验，与本案无任何关系。泰盛公司称该份证据证明泰盛公司在施工过程中使用的是岩棉板，而并非本案兴耀公司所主张的材料。

经本院庭审质证认为，兴耀公司提交的1号、2号、3号、4号证据，具有真实性，本院予以采信。5号证据系兴耀公司单方制作，本院不予采信。泰盛公司提交的证据，具有真实性，本院予以采信。法院调取的证据，具有真实性，本院予以采信。

根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：

凤凰山监狱改扩建工程第一标段，凤凰山监狱作为建设方将工程承包给了泰盛公司，盛泰公司是施工方。2018年6月19日，***以泰盛公司的名义与兴耀公司代表颜占华签订了《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》。泰盛公司没有在合同上盖章。合同约定：工程内容为外墙喷涂矿物质（岩棉）施工，兴耀公司包工包料。工程价款为每平方米110元，工程总造价约为1,000,000元。付款方式为兴耀公司进场泰盛公司即付工程总价款的30%。并约定发包方负责组织对工程的验收及监督。合同签订后，兴耀公司即颜占华进场施工，***付给颜占华50,000元。施工过程中，现场监理杜继明和工地负责人胡宝华发现颜占华所使用的材料不符合图纸设计要求，就要求颜占华停工，并提供样品进行检测。2018年6月25日，泰盛公司即委托黑龙江新立建筑工程质量检测有限公司进行检测。2018年7月2日该检测公司出具了《无机纤维喷涂岩棉试验报告》，结论为该批无机纤维喷涂岩棉燃烧性能达到A级，其它所检项目符合标准要求。后检测公司工作人员与监理杜继明电话沟通，说其报告出错了，应该是《无机纤维喷涂棉试验报告》多出了一个“岩”字，并出具《情况说明》予以说明。兴耀公司无证据证实其施工面积数额及相应的工程款或人工费，也无证据证实两台喷涂设备所造成的损失。

本院认为，兴耀公司与泰盛公司签订《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》，是***以泰盛公司的名义与兴耀公司所签，虽然没有泰盛公司盖章确认，但该工程的施工方为泰盛公司，***为该公司的实际施工人员，***的行为能够使兴耀公司确信此行为就是泰盛公司所为，符合表见代理的构成要件。兴耀公司要求泰盛公司给付未付工程款，因***已给付工程款50,000元，兴耀公司无有利证据证实已经完成的工程量，故对其主张未付工程款，本院不予支持。兴耀公司与泰盛公司签订的《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》，系双方真实意思表示，双方应当按照约定的内容进行施工。合同中明确约定施工时用外墙喷涂矿物棉（岩棉），兴耀公司有义务、有责任提供合同约定的材料，但是做为施工方兴耀公司使用的却是无机纤维喷涂棉进行施工，且在施工过程中，经鉴定机构鉴定后兴耀公司使用的是无机纤维喷涂棉，而不是无机纤维喷涂岩棉，现场监理等人要求其停工，并无不当。对兴耀公司要求停工的损失自行负责，泰盛公司无义务赔偿，对其请求，本院不予支持。兴耀公司在施工过程中，被泰盛公司将施工的材料拆除，泰盛公司又将该工程发包给他人，且已施工完毕，双方签订的施工合同已经解除，权利义务早已终止。兴耀公司再主张合同有效或解除合同已无实际意义。兴耀公司要求***赔偿因扣押两台喷涂设备造成的损失，无证据证实，本院不予支持。但***应当将两台喷涂设备返还给兴耀公司。

综上所述，兴耀公司的部分诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***于判决生效后十日内，返还给原告哈尔滨兴耀建筑材料科技开发有限公司两台喷涂设备；

二、驳回原告哈尔滨兴耀建筑材料科技开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4,260元，哈尔滨兴耀建筑科技开发有限公司负担2,130元，黑龙江农垦泰盛建筑工程有限公司和***负担2,130元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑河市中级人民法院。

申请执行的期间为履行期限届满后二年内。

审判长　　陈真义

审判员　　刘　辉

审判员　　历君君

二〇一九年十二月二十六日

书记员　　包静茹