哈尔滨兴耀建筑材料科技开发有限公司与黑龙江农垦泰盛建筑工程有限公司、***建设工程合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省五大连池市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑1182民初1850号 原告:哈尔滨兴耀建筑材料科技开发有限公司。公司地址，哈尔滨市松北区银河小区16号楼3**6层2号。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1976年5月10日出生，汉族，农民，河北省廊坊市大城县人，住哈尔滨市香坊区。 委托诉讼代理人：高学银，黑龙江维安律师事务所律师。 被告：黑龙江农垦泰盛建筑工程有限公司。公司地址，哈尔滨市南岗区千山路19号。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1996年12月1日出生，汉族，黑龙江农垦泰盛建筑工程有限公司科员，住哈尔滨市南岗区。 委托诉讼代理人：王**，黑龙江***律师事务所律师。 被告：***，男，1970年7月19日出生，汉族，无业，住五大连池市。 第三人：黑龙江省凤凰山监狱。住址，五大连池市凤凰山农场。 法定代表人：***，该监狱狱长。 原告哈尔滨兴耀建筑材料科技开发有限公司（以下简称兴耀公司）与被告黑龙江农垦泰盛建筑工程有限公司（以下简称泰盛公司）、***，第三人黑龙江省凤凰山监狱（以下简称凤凰山监狱）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告兴耀公司委托诉讼代理人***、高学银，被告泰盛公司委托诉讼代理人***、王**，被告***到庭参加诉讼。第三人黑龙江省凤凰山监狱经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 兴耀公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认兴耀公司与泰盛公司签订的《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》合法有效；2.请求解除与泰盛公司签订的《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》；3.请求泰盛公司和***给付已完成工程款126,500元；返还扣押的两台喷涂设备，并连带赔偿因其恶意违约和侵权给兴耀公司造成的经济损失121,500元，扣除泰盛公司已付的工程款50,000元，合计为198,000元；4.承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年6月19日，泰盛公司将其承包的凤凰山监狱改造扩建工程的一标段转包给兴耀公司。按照泰盛公司对外墙工程选材的要求，双方签订了《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》。在合同中，约定了工程地点、工程内容、工程价款、付款方式、工程期限、工程质量和双方的责任。可兴耀公司施工到2018年7月12日时，***以工程不能验收为由让兴耀公司停工，单方终止合同，此时兴耀公司已经按照合同要求完成外墙喷涂面积1150平方米。因为泰盛公司在兴耀公司施工前的2018年6月25日已就其所选用的“无机纤维喷**棉”委托黑龙江省新立建筑工程质量检测有限公司进行了检测，检验结果是“该批无机纤维喷**棉燃烧性能达到A级，其它所检项目符合标准要求”。随即兴耀公司委托现场工程负责人***多次找到泰盛公司的项目负责人***沟通，一直未果。不仅如此，因突然停工，泰盛公司只预付了50,000元前期费用，再没有支付工程款，造成兴耀公司的务工工人不能及时开支，情绪反常，整体索要劳务费。更可气的是***不但不催促其公司及时结算工程款，反而把兴耀公司的两台喷涂设备扣押不准取走，给兴耀公司造成了很大的损失。现泰盛公司已将兴耀公司喷涂的外墙建筑材料拆除，自行组织施工。最后***的态度就是让兴耀公司将双方签订的《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》原件交给他，才让兴耀公司拉走被其扣押的设备，这是典型的恶意违约和侵权行为。后来虽经代理律师与凤凰山监狱和泰盛公司沟通协商，但始终未能解决。 综上，兴耀公司认为双方签订的《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》合法有效，泰盛公司单方终止合同构成违约。其私自扣押兴耀公司设备的行为构成侵权，所以诉至法院。 泰盛公司辩称，兴耀公司所诉合同系与***签订，***既不是泰盛公司员工，也无泰盛公司授权，此合同与泰盛公司无关。兴耀公司也无权要求解除与泰盛公司的合同。兴耀公司所诉施工部分与案外第三人签订合同并由第三人完成施工，该部分与兴耀公司无关，因此兴耀公司要求泰盛公司给付工程款及经济损失。综上，请求法院依法驳回兴耀公司的诉讼请求。 ***辩称，兴耀公司的设备他们没有扣押，施工现场有负责人，兴耀公司找不认识的人去不能让拉走，后来***找他他允许***拉走。兴耀公司使用的材料不对，不是岩棉，不符合设计和消防要求，他们多方找到兴耀公司不让其使用该材料，可兴耀公司不听劝阻隐瞒施工，所造成的后果与他们无关。兴耀公司没有按照合同履行，他们不承担任何后果，给工地延误了两个月的工期，给他们也造成了一定的经济损失。 兴耀公司为支持自己的诉讼请求向本院提交如下证据： 1.2018年6月19日兴耀公司与泰盛公司代表***签订的《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》。合同虽没有泰盛公司签章，但***应视为代理行为，合同实际履行，合法有效，泰盛公司应当按合同约定按时支付兴耀公司工程款。 泰盛公司质证称，该合同没有泰盛公司**，***也不是泰盛公司员工，泰盛公司作为国家一级施工企业不可能也不会与兴耀公司签订此合同。 ***未质证。 2.北京市建设工程质量第四检测所出具的无机纤维喷涂棉检测报告和黑龙江省新立建筑工程质量检测有限公司出具的《无机纤维喷涂棉试验报告》。证明兴耀公司与泰盛公司签订该施工合同时，经泰盛公司确认后开始施工，泰盛公司为进一步确保施工材料的质量标准，又进行了复检，从而证明兴耀公司完全是按照泰盛公司确认的建筑材料进行施工的，泰盛公司应当依约按时支付工程款。 泰盛公司对该证据的真实性和关联性有异议。该组证据均为复印件或扫描件，因此该证据真实性无法核实。即使该组证据是真实的，兴耀公司也无法证明涉案部分即送检部分由其施工。 ***未质证。 3.兴耀公司施工现场现状照片4张、***和工长扣押喷涂机照片4张。证明泰盛公司单方终止合同构成违约，应承担违约赔偿责任。 泰盛公司质证称，对真实性和所要证实的内容均有异议。该组证据仅是照片，无照片的原始载体，从照片上也看不出这就是兴耀公司施工的，更看不出来兴耀公司所诉的其施工的1150平方米，至于兴耀公司所诉的扣押喷涂机泰盛公司从来没有与兴耀公司进行过合同往来，如果兴耀公司认为有人扣押了他的设备，其应该向他人主张，而不是向泰盛公司主张。 ***未质证。 4.***与兴耀公司委托诉讼代理人***的对话录音及整理出的文字材料。证明2018年7月13日泰盛公司停工后不给兴耀公司结算已经完工的工程款，兴耀公司的喷涂机被胡工长扣押已经构成了侵权，泰盛公司应当依法承担违约责任和侵权赔偿责任。 泰盛公司质证称，对真实性和证明的问题均有异议。***不是泰盛公司员工，也不是兴耀公司所诉的泰盛公司的代表，其与***的通话录音不管内容如何与泰盛公司无关，从这份录音看也看不出来兴耀公司要证明的问题。 ***未质证。 5.兴耀公司诉求明细表，证明兴耀公司诉求分三部分：一是兴耀公司已完成工程面积的工程款；二是扣押喷涂机损失；三是兴耀公司雇佣人员误工费。合计为198,000元。 泰盛公司质证称，对该证据的真实性和所要证明的问题均有异议，该组证据***公司自己出具，其内容没有经过泰盛公司的认可，泰盛公司也从未向兴耀公司拨付过任何工程款，泰盛公司也没有**，因此与泰盛公司无关。 ***未质证。 泰盛公司为支持自己的答辩意见，向本院提交了如下证据： 泰盛公司与哈尔滨市禧龙五金建材批发市场众鑫物资经销处签订的建材购销合同，合同标的物为1000×600×100型号的岩棉板。证实兴耀公司所诉部分施工部分由泰盛公司分包给禧龙五金公司承建，与兴耀公司无关。 兴耀公司质证称，对该合同的真实性不予认可，该合同当中虽然工程项目是凤凰山监狱改扩建工程，但是否与兴耀公司施工的为一个工程。另外，据兴耀公司委托代理人了解，如果该合同属实，泰盛公司拆除了兴耀公司已经施工的喷**棉层，应当是泰盛公司解除了与兴耀公司的合同后单方选用岩棉板进行的后续施工，从而证明泰盛公司违约给兴耀公司造成的损失。 ***为证实自己的答辩意见，向本院提交了如下证据： 《无机纤维喷涂棉试验报告》和《情况说明》，证实兴耀公司使用的材料不是岩棉，按照图纸要求在材料上必须是无机纤维棉，兴耀公司使用的材料不符合建筑要求和保暖性能。 兴耀公司质证称，对证据的真实性有异议，施工前兴耀公司将工程施工所用的材料带到施工现场，经泰盛公司和***共同确认符合合同要求。在2018年6月25日进行了检验，出具的检测报告符合工程及合同要求，并实际进行了施工。所用该份报告不能对抗之前的检测报告，不能证明泰盛公司的主张。 泰盛公司未质证。 本院依职权依法调取了下列证据: 1.《见证送检委托单》、《无机纤维喷**棉物理性能试验原始记录》各一份。证明兴耀公司当时把材料送去该公司检测，委托检测单位是泰盛公司，见证员为哈尔滨工业大学建设工程项目管理公司***，见证号：黑045108120336。 兴耀公司质证称，是***把检测材料送去检测公司的，当时这个检测公司是***让其找的。 ***没有异议。 泰盛公司未质证。 2.黑龙江新立建筑工程质量检测公司经理***的调查笔录，她证实是其公司笔误才出了两份同样的检测报告，正确的报告应该是《无机纤维喷涂棉试验报告》。 兴耀公司质证称，对其真实性没有异议，但对其回答的问题有异议。该公司先后出具了两份检测报告所有的检测指标完全一致，结合兴耀公司与泰盛公司之间签订的外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同能够证明该合同当中虽然括号中标注了岩棉，但不能证明合同约定当中使用的建筑材料就是岩棉，因为无机纤维棉包括各类岩棉、矿渣棉、玻璃棉和硅酸铝棉等。申请鉴定的委托单位是泰盛公司和***，所以是否有岩棉成分并不影响合同的履行。 泰盛公司未质证。 ***质证称，无机纤维棉和无机纤维岩棉完全是两种材质，而且通过有关部门进行了鉴定，所以应以鉴定结果为准。 3.监理***的调查笔录，证实他是哈尔滨工业大学工程项目管理有限公司总监理工程师，他受公司委派在凤凰山改扩建公司第一标段现场监理。刚进场的时候，他发现***使用的外墙施工材料是无机纤维喷涂棉，不是岩棉。按照设计图纸要求，所用材料必须是岩棉喷涂，所以他要求停工，然后要求泰盛公司去检测。后检测公司给他来电话，称报告出错了，又重新出了一个报告。 兴耀公司质证称，对真实性没有异议，但对所要证明的问题有异议。因为送检委托单位是泰盛公司和***，送检时也经过了***的签字确认，两份检测报告结论参数完全一致，如果真是鉴定单位鉴定错误，那么泰盛公司应当对兴耀公司实际发生的工程量承担民事责任。 ***质证称，这种材质通过专家认证以及和监理、建设单位的沟通，证实了此材料就是无机纤维棉，因此不符合设计要求和消防。而且检测单位是具有国家检测资质的单位，兴耀公司没有按照合同履行，所以他们不能使用。 泰盛公司未质证。 4.***的调查笔录，他证实他是泰盛公司的现场管理人员，***进场的时候说他使用的是岩棉的，并且在北京带来一个检测报告，他就让他们干了。2018年6月20日左右，凤凰山监狱和监理公司要求***出具检测报告，他就自己联系的黑龙江新立建筑工程质量检测公司，取样封检后送去检测。同年7月2日，该公司出具了《无机纤维喷**棉试验报告》，根据这个报告***就可以用他带的材料施工了。后来，检测公司给监理公司总监***打电话，说送的样本不是岩棉，而是无机纤维喷涂棉，然后我他就让***他们停工了。他给检测公司打电话，检测单位说他们给***的报告出错了，然后就重新出具了《无机纤维喷涂棉试验报告》，并给出具了《情况说明》。 兴耀公司质证称，对真实性没有异议，但对***回答的问题有异议。兴耀公司出具北京市建设工程质量第四检测所的检测报告样品名称明确标注的是无机纤维喷**棉，并不是***所说的无机纤维喷**棉。是在泰盛公司和***的要求下指派兴耀公司的委托代理人***到黑龙江新立建筑工程质量检测公司进行的复检。该公司出具的复检报告即《无机纤维喷**棉试验报告》，结果各项指标达到A级，所检项目都是合格标准。是兴耀公司起诉之后泰盛公司为了推卸责任再次让该公司出具了另一份报告。况且在泰盛公司拆除兴耀公司的喷涂层后，也没有按照***和监理***所说的用无机纤维喷涂棉继续施工，而是改用了岩棉板外墙保温层。 泰盛公司未质证。 5.***的调查笔录，证实他是泰盛公司第三分公司的负责人，送检材料是泰盛公司送去的。 兴耀公司质证称，对真实性没有异议，能够证明是泰盛公司对兴耀公司提供的材料进行的委托，所以泰盛公司应该对此行为承担责任。 ***质证称，双方的焦点就在于岩棉和无机纤维棉的材质上，应以国家鉴定机构的结果为准。 泰盛公司未质证。 6.《建筑设计总说明》第四项墙体工程第一款，“本工程外墙采用200厚煤矸石多孔砖┄，外喷涂100厚岩棉为保温隔热层┄。”证实按照设计要求，外墙应该采用喷涂100厚岩棉材料。 兴耀公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但该工程实际外墙没有按照该设计图纸进行施工，后来改用了岩棉板保温层。 ***质证称，工程改为使用岩棉板与兴耀公司没有关系，改为岩棉板的原因就是兴耀公司使用的是无机纤维喷涂棉。由于兴耀公司使用的无机纤维喷涂棉造成工地延期两个多月，造成工地延误和麻烦，所以要求兴耀公司给予赔偿。 经庭审质证，本院对上述证据作如下确认：对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的其他证据虽然双方对所证实的内容有不同意见，但对其真实性和合法性以及关联性并无异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查的证据，本院认定事实如下： 经审理查明，凤凰山监狱改扩建工程第一标段，凤凰山监狱作为建设方将工程承包给了泰盛公司，盛泰公司是施工方。2018年6月19日，***以泰盛公司的名义与兴耀公司代表***签订了《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》，但泰盛公司没有**确认。合同约定：工程内容为外墙喷涂矿物质（岩棉）施工，乙方即兴耀公司包工包料。工程价款为每平方米110元，工程总造价约为1，000,000元。付款方式为兴耀公司进场泰盛公司即付工程总价款的30%。并约定发包方负责组织对工程的验收及监督。合同签订后，兴耀公司即***进场施工，***付给***50,000元。施工过程中，现场监理***和工地负责人***发现***所使用的材料不符合图纸设计要求，就要求***停工，并提供样品进行检测。***认为与其合作过的黑龙江新立建筑工程质量检测有限公司有检测资质，将此公司推荐给泰盛公司。2018年6月25日，泰盛公司即委托黑龙江新立建筑工程质量检测有限公司进行检测，哈尔滨工业大学建设工程项目管理公司以及监理***在送检委托单上**签字。2018年7月2日该检测公司出具了《无机纤维喷**棉试验报告》，结论为该批无机纤维喷**棉燃烧性能达到A级，其它所检项目符合标准要求。后检测公司工作人员与监理***电话沟通，说其报告出错了，应该是《无机纤维喷涂棉试验报告》多出了一个“岩”字，并出具《情况说明》予以说明。***在第二次庭审中提出反诉请求，要求兴耀公司返回预付款50,000元。 另查明，按照所施工图纸《建筑设计总说明》第四项墙体工程第一款，“本工程外墙采用200厚煤矸石多孔砖┄，外喷涂100厚岩棉为保温隔热层┄。” 本院认为，本案的争议焦点为：1.泰盛公司是否承担责任；2.兴耀公司所使用的材料是否符合建筑设计标准。兴耀公司与泰盛公司签订《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》，是***以泰盛公司的名义与兴耀公司所签，虽然没有泰盛公司**确认，但该工程的施工方为泰盛公司，***为该公司的实际施工人员，***的行为能够使兴耀公司确信此行为就是泰盛公司所为，符合表见代理的构成要件。且泰盛公司第三分公司经理***的证言与其相互佐证，泰盛公司应该为此承担责任，泰盛公司认为此合同的签订与泰盛公司无关的辩护意见，本院不予采纳。兴耀公司代表***是其具体施工人，在其签订施工合同时，向泰盛公司和***出具了北京市建设工程质量第四检测所的《检测报告》，送检单位是北京华盛永兴保温建材有限公司，检测样品为“无机纤维喷涂棉”认为其所使用的无机纤维喷涂棉技术指标合格。泰盛公司现场负责人***让其进场施工，并按照合同约定***给***预付工程款50，000元。***施工过程中，监理***发现其使用的材料与图纸设计要求不符，即要求***停工。***让***找检测单位，并以盛泰公司的名义在监理公司的见证下委托黑龙江新立建筑工程质量检测有限公司送样进行检测，该检测公司出具了《无机纤维喷**棉试验报告》。后其发现工作中出现了失误，将该报告收回，又重新出具了《无机纤维喷涂棉试验报告》。盛泰公司和***知道***进场时所使用的材料是无机纤维喷涂棉，不符合设计要求却让其进场对其发生的费用应该承担一定责任。但***已施工面积只有***本人提供，并无其他证据予以佐证，且***不予认可，其实际施工面积无法认定，***被要求停工后继续施工所造成的损失应自行承担。***预付工程款50,000元，与***所施工面积所花费用以及主张的损失是否相当，仅凭***所提供的证据难以证实。***称因***使用材料有误造成工期延期给其造成损失，因无证据予以佐证，本院不予支持。***在第二次庭审中提出反诉请求，因其未缴纳反诉费用，故其请求本院不予审理。***进场后所使用的本人喷涂机械设备，***应当返还。***所使用材料无机纤维喷涂棉，虽然检测符合国家标准，但与其施工设计不相符，其使用的是无机纤维喷涂棉，而不是双方合同约定的无机纤维喷**棉，故其要求赔偿损失的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，兴耀公司与泰盛公司所签订《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》合法有效，兴耀公司要求解除与泰盛公司签订的《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》不违反法律规定，本院予以支持。兴耀公司要求泰盛公司和***赔偿损失和返还喷涂设备的合理诉求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除黑龙江农垦泰盛建筑工程有限公司与哈尔滨兴耀建筑材料科技开发有限公司签订的《外墙喷涂矿物棉（岩棉）施工合同》。 二、被告***返还哈尔滨兴耀建筑材料科技开发有限公司两台喷涂设备。此设备于判决生效后十日内返还。 四、驳回哈尔滨兴耀建筑材料科技开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付***行金。 案件受理费4,260元，哈尔滨兴耀建筑材料科技开发有限公司负担1,704元，黑龙江农垦泰盛建筑工程有限公司和***负担2,556元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑河市中级人民法院。 申请执行的期间为履行期限届满后二年内。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一九年一月十五日 书　记　员　　王　琦