国骅建设有限公司
***、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
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浙江省宁波市中级人民法院
民事判决书
（2022）浙02民终2297号
上诉人（原审原告）：***，男，1966年12月3日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市无为县，现住浙江省宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：舒琼蕾，浙江共业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1976年8月16日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市庐江县。
委托诉讼代理人：饶进平，浙江亚辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔梦珍，浙江亚辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国骅建设有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区石碶街道雅渡村。统一社会信用代码。
法定代表人：梁扬，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：孔文达，男，1987年4月8日出生，汉族，户籍地浙江省宁波市江北区。
被上诉人国骅建设有限公司、孔文达共同的委托诉讼代理人：熊云霞，浙江永为律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人***、国骅建设有限公司、孔文达建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2021）浙0281民初8999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月19日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
***上诉请求：裁定撤销一审判决，发回重审或在查清事实后依法改判支持上诉人的一审诉请。事实与理由：一、一审判决程序违法，遗漏必要诉讼当事人。一审法院在判决书事实认定第18页中认定了案涉内外墙粉刷工程违法转包人有国骅建设有限公司、孔建江、谢国龙、孔文达、***，且根据法庭查明，孔文达、孔建江、谢国龙对***尚未支付完毕全部的工程款，根据最高院在（2021）最高法民申3670号一案的裁判意见，作为案涉违法转包人之一即孔建江和谢国龙，对转承包人***欠付作为实际施工人即***的工程款应承担连带责任。据此，孔建江、谢国龙没有被追加为本案的共同被告参与诉讼，一审判决程序违法。二、一审对上诉人在一审中所确认事实部分的认定存在断章取义，以偏概全，所作出的认定明显偏袒被上诉人，对上诉人显失公平。1．一审在判决书事实认定第19页中认定“上诉人确认由被上诉人***施工的部分其中在上诉人进场施工后，被上诉人***雇佣的突击队（点工）所施工的部分。”这是一审对上诉人所确认的事实有断章取义、以偏概全之嫌。在庭审中，上诉人承认突击队（点工）是由被上诉人***叫来的，但也明确说明这是被上诉人***为赶工期帮助上诉人叫来施工，而不是被上诉人***为共同参与施工而雇佣突击队。对此，上诉人已在2022年3月21日向一审提供书面说明理由并附送相关的证据证明。2．一审在判决书事实认定第19页中作出“案涉工程***雇佣工人共分为五个部分。．。．。．”的认定，存在偏颇认定之错误。在本案中，上诉人***与被上诉人***一致确认在上诉人进场施工后，案涉粉刷工程的施工方式由五个部分组成，即点工，黄海森班组、邵新利班组、苏红旗班组、杨松国班组；同时上诉人主张参与该五个部分施工的所有工人都是由上诉人实际雇佣，并提供了相应的证据证明。但一审对此所作出的认定明显篡改了上诉人所表述的真意，且对上诉人明显不公。三、一审对以下事实存在认定错误：1．一审在判决主文第19--23页论述本案争议第一项焦点中存在以下事实认定上的重大错误。（1）按一审对本案第一项争议焦点论述逻辑，系错误认定案涉工程的承包方式为部分工序的分包，并导致对该第一项争议焦点的事实作出了错误地判定。（2）一审以上诉人的带班辛丙银在被上诉人所提供的一份载明“承认工人工资已付清”的结算单上签字为由，就认定被上诉人对邵新利班组的工资支付为167737元，是错误的。2．一审在判决主文第23-24页论述“上诉人与被上诉人***对于承包工程施工的具体范围、工序、承包价格等均未作出明确、一致约定”，明显与事实不符。四、证据规则适用错误一审法院认为“谁主张谁举证”“举证不能承担不利后果”，但鉴于一审对本案重要事实即上诉人对案涉工程承包方式的认定错误，进而导致举证责任分配错误。
***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人的上诉请求无依据，理由如下，
国骅建设有限公司、孔文达辩称：1．上诉人在上诉状中陈述遗漏被告程序错误是不符合法律规定的，民事诉讼案件中，***起诉可以自行确定主张责任的主体，可以放弃自己的相关权利，对于并非必要的诉讼主体，法院没有主动追加的义务。所以这一点并不构成一审程序错误。2、通过本案各方的陈述可以确定，上诉人与被上诉人***各自的施工范围是不明确的，上诉人说***的突击队是免费帮忙，这个既没有任何证据，在现实中也不符合现实。上诉人主张自己的合法权益，应对自己的主张负责举证，但本案上诉人并没有充分证据证明其主张。上诉人一审提供的班组的结算单仅能证明班组结算情况，但对于具体的工序，结算单上并没有明确记载，另外，班组的总费用加起来也不超过60万元，而上诉人主张的总工程款为145万多元，这个差距也进一步证明上诉人的主张与事实不符。3、本案一审已经尽可能查清事实，但鉴于上诉人既没有充分的证据，也不接受法院进行司法鉴定的建议，依法应由其自行承担法律后果。一审判决结果正确合法，依法应予以维持。
***向一审法院起诉请求（变更后）：1．判令***支付***工程款514151元；2．判令国骅公司、孔文达对***的上述付款义务承担连带责任；3．判令***、国骅建设有限公司、孔文达支付证人辛丙银出庭作证费用1184元（包括核酸检测40元，路费394元，伙食费150元，误工费600元），杨松国出庭费用150元。
一审法院审理认定事实：2018年7月31日，国骅公司与孔文达及案外人孔建江、谢国龙签订《宁波东新建筑有限公司工程承包协议书》一份，约定施工工程名称：南环西路南侧、凤元路北侧地块一居住用房项目；工程地点：余姚经济开发区南区腾蛟路与凤元路交叉口；工程内容：施工图范围内的土建工程、水电安装、公共部位精装修等；承包范围：施工图范围内的建筑、安装、公共部位精装修的造价、质量、工期、安全文明等实际施工总承包管理；开工日期：2018年6月1日；竣工日期：2020年1月2日；奖罚措施，本工程只限于乙方承包，不得中途转包他人，如违约甲方有权撤销乙方承包资格，并由乙方承担一切经济责任；该协议书对质量、安全、文明施工标准、合同价款及承包基数和上缴管理费、经济责任、工程质量等事项作出了约定。
庭审中，孔文达确认其从国骅公司处承包上述工程，并将其中观山名邸小区1、2、4号楼内、外墙粉刷工程分包给***，但其与***之间并未签订相应工程分包合同。***确认，其从孔文达处分包上述观山名邸小区1、2、4号楼内、外墙粉刷工程后，将其中案涉余姚市观山名邸小区1幢内、外墙粉刷工程中的部分工程分包给***，但未签订相应工程分包合同；对于其尚欠***垫付的工人工资9000元予以认可，并自愿支付。***确认，其从***处承包上述余姚市观山名邸小区1幢内、外墙全部粉刷工程，其中由***施工的部分为：一是在其进场施工前，由***施工的内、外墙小粉（均系1-17层）、外墙滚浆（1-12层，但除南阳台和北面设备平台）、加强钢丝网（1-12层，但除南阳台和北面设备平台）；二是在其进场施工之后，由***雇佣的突击队（点工）所施工的部分。其与***之间就案涉余姚市观山名邸小区1幢粉刷工程未签订相应工程承包合同。
***与***一致确认如下事实：***承包案涉余姚市观山名邸小区1幢粉刷工程的承包方式为包清工；案涉工程***雇佣工人共分为五个部分，即点工、黄海森班组、邵新利班组、苏红旗班组、杨松国班组。
2018年11月20日，宁波东新建筑有限公司的公司名称变更为国骅建设有限公司。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1．***与***对于案涉工程具体的施工工序、范围、工人工资支付情况；2．***是否欠***工程款及具体金额是多少；3．证人出庭作证费用应由谁支付；4．国骅公司、孔文达是否应对案涉工程款承担连带清偿责任；5．对于***提出的司法鉴定申请是否应予以准许。
一、关于***与***对于案涉工程具体的施工工序、范围、工人工资支付情况的问题。***与***一致确认，案涉工程***雇佣工人共分为五个部分并分别进行工资结算，即点工、黄海森班组、邵新利班组、苏红旗班组、杨松国班组。
首先，关于点工施工工序、范围及工资支付情况。案涉余姚市观山名邸小区1幢外墙粉刷工程***雇佣点工施工工序。***认为包括基层清理、滚浆（13-17层）、加强钢丝网（13-17层）、南面阳台（1-17层）与北面设备阳台（1-17层）滚浆、加强钢丝网。***认为包括滚浆（13-17层）、加强钢丝网（13-17层）。案涉余姚市观山名邸小区1幢内墙***雇佣点工施工工序，***认为包括基层清理、滚浆、加强接头石棉网片、抗裂砂浆、地面清理、内墙网格布。***认为包括加强石棉网片、滚浆（13-17层）。***述称，国骅公司支付点工工资104040元、***垫付2500元。***辩称，国骅公司支付点工工资104040元、***垫付4500元，共计108540元，现已全部付清。一审法院认为，对于点工施工工序，***提交的证据并未显示点工施工工序具体情况，且***与***对施工工序并未达一致，虽***与***对于工人工资结算金额确认一致，但对于该点工施工的工序，***并未提供足够的证据予以证明。
其次，关于黄海森班组施工工序、范围及工资支付情况。黄海森班组对于案涉余姚市观山名邸小区1幢西边外墙（1-17层）粉刷工程施工工序，***述称，包括防水处理、防水砂浆、保温层、墙面网格布、抗裂砂浆五道工序；***辩称，包括防水砂浆、保温层、抗裂砂浆三道工序。至于工人工资支付情况，***称，该班组施工面积6761平方米，单价18元／平方米，工程款121698元，国骅公司支付108820元，***垫付4000元，***支付9000元，现确认该工资已全部付清；***认为，该班组施工面积6761平方米，工程款共计121698元，其支付了13000元，国骅公司支付108820元，现确认该工资已全部付清。一审法院认为，对于黄海森班组施工工序，***提交的证据并未显示该班组施工具体工序，且***与***对施工工序并未达一致，虽***与***对于施工面积、结算金额确认一致，但对于该班组施工的具体工序，每个工序具体单价等***并未提供足够的证据予以证明。
再次，关于邵新利班组施工工序、范围及工资支付情况。邵新利班组对于案涉余姚市观山名邸小区1幢东边外墙（1-17层）粉刷施工工序，***述称：防水处理、防水砂浆、保温层、墙面网格布、抗裂砂浆五道工序；***辩称：防水砂浆、保温层、抗裂砂浆三道工序。至于工人工资支付情况，***称，该班组施工面积为9750平方米，单价为17元／平方米，***应支付工资165750元，扣除维修空鼓4000元，应支付161750元，国骅公司支付135737元，现尚欠26013元未支付；***认为，该班组施工面积为9750平方米，工程款165750元，国骅公司支付139737元，其垫付了22000元，2020年9月，国骅公司又支付了6000元，共计167737元，现该工资已全部付清。一审法院认为，对于邵新利班组施工工序，***提交的证据并未显示该班组施工具体工序，且***与***对施工工序并未形成一致意见，虽***与***对于施工面积、结算金额确认一致，但对于该班组施工的具体工序，每个工序具体单价等***并未提供足够的证据予以证明。至于工资支付情况，***称***应支付165750元，扣减空鼓4000元后，已收到135737元，现尚欠26013元。***称，该班组工程款为165750元，其已支付167737元。根据***申请的证人辛丙银的证言，庭审中，辛丙银明确表示，其在邵新利班组的结算单写明“承认工人工资已付清”。证人辛丙银系***工人，且结算工人工资系其工作职责之一。该结算单中工人工资总额为161737元，***认为工资总额为161750元，但***在庭审中亦明确表示，如果***实际支付了161737元，其亦予以认可。因此，有理由相信辛丙银在该结算单中对于工人工资结算进行签字确认系其职务行为，证人辛丙银作为完全民事行为能力人，应知晓其签字所产生的法律后果，在没有证据证实其签字是在受到欺诈或胁迫的情况下，应认定为其真实意思表示，故对于***提出***尚欠该班组工资未付清的的主张，一审法院难以支持。
第四，关于苏红旗班组施工工序、范围及工资支付情况。苏红旗班组对于案涉余姚市观山名邸小区1幢东边内墙（2-17层）粉刷工程施工工序，***认为包括大面积粉刷、内墙保温、内墙网格布三道工序；***认为仅大面积粉刷（东边8-17层、西边2-3层）一道工序。至于该工人工资支付情况。***认为，该班组施工面积为7775平方米，单价为8.5元／平方米，工资为66087元、点工工资为21780元，合计87867元，国骅公司支付了85367元，***垫付了2500元。***认为，该班组施工面积为7775平方米，单价为9元／平方米，工资87867元现已全部结清。一审法院认为，对于苏红旗班组施工工序，***提交的证据并未显示该班组施工具体工序，且***与***对施工工序并未达一致，虽***与***对于施工面积、结算金额确认一致，但对于该班组施工的具体工序，每个工序具体单价等***并未提供足够的证据予以证明。
第五，关于杨松国班组施工工序、范围及工资支付情况。杨松国对于案涉余姚市观山名邸小区1幢西边内墙（2-17层）粉刷工程施工工序，***认为包括大面积粉刷、内墙保温、内墙网格布三道工序；***认为仅大面积粉刷（东边4-7层、西边2-17层）一道工序。至于工人工资支付情况。***认为，施工面积为12525平方米，单价为9.2元／平方米，共计115230元，路费补偿300元，合计115530元，该款已由国骅公司全部付清。***认为，施工面积为12525平方米，现该工资款115530元已全部付清。一审法院认为，对于杨松国班组施工工序，***提交的证据并未显示该班组施工具体工序，且***与***对施工工序并未达一致，虽***与***对于施工面积、结算金额确认一致，但对于该班组施工的具体工序，每个工序具体单价等***并未提供足够的证据予以证明。
***称案涉工程工人工资，其垫付了9000元，***对于该事实予以确认，并明确对于***垫付的该部分工资其愿支付给***，一审法院对该部分事实予以确认。
二、关于***是否欠***工程款及具体金额的问题。一审法院认为，本案中，根据双方的陈述可知，国骅公司将余姚经济开发区南区腾蛟路与凤元路交叉口施工图范围内的土建工程、水电安装、公共部位精装修等工程转包给孔文达及案外人孔建江、谢国龙，孔文达等将上述工程中观山名邸小区1、2、4幢内、外墙粉刷工程转包给***，但未签订书面合同，***将由其施工的上述工程中观山名邸小区1幢的内、外墙粉刷施工部分工程部分工序分包给***，***与***之间实际系劳务分包关系。***与***均一致确认，案涉粉刷工程承包方式为包清工。但***与***之间并未签订合同，对于***承包工程施工的具体范围、工序、承包价格等均未作出明确、一致约定。***述称，***将案涉观山名邸小区1幢粉刷工程转包给其的价格为内墙25元／平方米、外墙55元／平方米。本案中，现***提交的证据不足以证明其与***就其劳务承包的价格进行了明确约定，且经一审法院释明，***亦明确表示不同意对案涉粉刷工程的劳务分包价格进行鉴定。此外，***称案涉粉刷工程中***施工的范围分为两个部分：一是其进场之前，***施工的工序、范围为内、外墙小粉（均是1-17层）、外墙滚浆（1-12层，但南阳台、北面设备阳台除外）、加强钢丝网（1-12层，但南阳台、北面设备阳台除外）；二是在其进场之后，***雇佣突击队（点工）进行的施工，但具体的施工范围无法明确，相应明细单只记载了做工的数量。又根据***申请出庭作证的证人辛丙银陈述，在***进场施工后，***派出了突击队进行施工。由此可以确认，案涉余姚市观山名邸小区1幢的粉刷工程系***与***共同施工完成。本案中，***述称，对于***施工工程量对应的工程款可以在案涉工程款中予以扣除。故对于案涉工程粉刷施工款的结算亦不能以内墙25元／平方米、外墙55元／平方米进行计算。本案中，***与***对于案涉工程承包价、施工范围、施工工序等事项未提交足够的证据予以证明，致使本案案件事实不清。在案件事实不清的情况下，只能根据证据规则来分配***与***之间的证明责任，由负有举证责任的一方来承担举证不能的后果。根据谁主张谁举证的原则，***应对其主张的事实提供足够的证据予以证明，现***对于案涉工程的承包价、其具体施工范围均未提交足够的证据予以证明，且在一审法院释明之后，明确表示不同意对案涉粉刷工程的承包价进行司法鉴定，亦不同意按照***所认可的***施工的工程量进行鉴定并对进行扣除，故对其要求***支付***工程款514151元的诉请，一审法院难以支持。
三、关于证人出庭作证费用应由谁支付的问题。一审法院认为，现***未提交证据证明证人出庭作证的费用已由其先行垫付，且***申请的证人辛丙银出庭形成的证人证言并非本案认定事实并由此判决的关键因素。此外，***申请证人杨松国出庭作证，但在庭审过程中明确表示，其放弃要求证人杨松国出庭作证。因此，对于***要求***支付证人出庭作证费用的诉请，一审法院不予支持。
四、关于国骅公司、孔文达是否应对案涉工程款承担连带清偿责任的问题。一审法院认为，本案中，国骅公司确认其系案涉工程发包方，其将案涉观山名邸小区住宅楼的施工工程发包给孔文达等人；孔文达确认其从国骅公司处承包上述工程，并将案涉余姚市观山名邸小区中的1、2、4幢内、外墙的粉刷工程转包给***，但其与***之间并未签订相应工程承包合同。***确认，其从孔文达处承包上述工程，并将案涉余姚市观山名邸小区1幢内、外墙粉刷部分工程中部分工序分包给***，但未签订相应工程施工合同。由此，可以认定国骅公司、孔文达、***均为案涉相关工程的转包人，***为余姚市观山名邸小区1幢内、外墙粉刷部分工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。***作为实际施工人，其向***主张工程款，应由其自行承担施工成本，包括工人工资等。现因对于案涉工程款，***并未提交足够的证据予以证明，故对于***要求国骅公司、孔文达承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。
五、关于***提出的司法鉴定申请是否应予以准许的问题。本案中，***向一审法院申请对案涉余姚市观山名邸小区1幢外墙粉刷面的工程量进行鉴定，界址为从一楼正负零以上始至屋顶，包括小粉施工的线条、压顶、窗边、门边在内。***认为，鉴定的前提是能界定***实际施工的面积、工序，否则鉴定意见无法作为裁判依据，现***并未提交证据证明其实际施工的工序及面积，且各工序的市场单价也是浮动价格，现申请鉴定所依据的证据不足，无法确定其施工范围和各工序的单价，故不同意进行鉴定。国骅公司、孔文达认为，现案涉工程具体由谁施工无法通过鉴定得出。本案中，***对于其从***处承包的案涉余姚市观山名邸小区1幢内、外墙粉刷工程中由其具体施工的范围、工序及工程承包价格均未提交足够的证据予以证明。同时，***述称，上述鉴定范围中的外墙小粉施工由***完成，因该外墙小粉的工人工资结算给了***，故该小粉工程的相应施工款项应由***支付给***；***认为，该部分施工由其本人完成，不存在向***结算工程款的理由。且***对于该小粉部分工程款应由***支付给其亦未提交足够的证据予以证明。综上，现***对于案涉余姚市观山名邸小区1幢外墙粉刷面的工程量进行司法鉴定已无实际意义，故一审法院不予准许。
综上，一审法院认为，当事人有责任为自己的主张提供证据。就***所主张工程款问题，双方既无合同约定，又未经结算确认，故应按照实际产生工程量进行结算。但就工程量问题，***与***均确认双方对余姚市观山名邸小区1幢内、外墙粉刷工程均有施工行为，该施工范围总量恒定，但双方对各自的施工工序、范围各执一词。审理中，双方为证明己方主张事实、否定对方陈述均已提供证据，但所举证据均未形成相对优势，且***不同意通过有针对性的鉴定程序来进一步明确案件事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现***未能就其所主张事实依法提供足够的证据予以证明，故应承担由此产生的不利后果。鉴于庭审中***已经认可其尚欠***垫付的工人工资9000元且同意履行该义务，故对***的该部分诉讼请求，一审法院依法予以支持，其余工程款部分的诉讼请求，一审法院不予支持。根据一审法院查明事实，国骅公司、孔文达依法无需对***的上述付款义务承担连带责任；此外，***要求***、国骅建设有限公司、孔文达承担证人出庭作证费用理由不足，故对***该两项诉讼请求，一审法院亦一并予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、***支付***工资款9000元，款限于判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8955元，减半收取4477.50元，由***负担4452.50元（已交纳），由***负担25元。***承担的25元，限于判决发生法律效力后七日内交纳。
二审中，***向本院提交如下证据：证据一、***1号楼所有点工清单，拟证明在清单中，其中“滚浆”记录是外墙13-17层滚浆的施工；“塞组”记录的是铝合金窗边塞缝，属小粉施工范畴；“切空鼓”记录的是对***已完成施工的1-12层外墙滚浆的维修，属***应负责施工的范围；“清理”：其中10月21日登记的“清理”是主体建筑工程垃圾：11月23日登记的“清理”是滚浆维修时的清理：12月10号-19号清理”登记的是拆除外架记录，是属于***主体工程，不属于本案粉刷施工范畴。“12月3日下午3人维修8层线条槽钢层半天”的登记，因该维修是属于***承建的主体工程范畴，与本案无关。以此证明该份点工清单只能证明上诉人对由***指派的突击队工人完成的点工情况的登记，在清单中记录的由***指派的突击队工人完成的属于上诉人施工范畴的滚浆与挂网，是帮助***施工，而不应认定是***的施工；
证据二、照片（1），拟证明案涉内墙在2019年10月21日还没有开始粉刷施工。结合考勤表上内墙施工时间的登记，证明上述点工清单中记录的滚浆小工、挂网都是对外墙的施工。由于***在庭审中已承认13-17层外墙滚浆与挂网都是由上诉人施工完成的事实，可证明这些登记的施工滚浆以及挂网小工就是***帮上诉人叫来的，所完成的施工属于上诉人施工；
证据三、照片（1）-（4），拟证明在2019年10月21日施工清理的对象就是主体工程垃圾；
证据四、照片（4），这是上诉人在2019年10月21日对线条槽钢层的具体状况和位置拍摄的照片，拟证明在清单中记录的12月3日下午3人维修8层线条槽钢层半天，该维修不属于本案施工范畴，是主体工程施工范围；
证据五、照片（5），在照片中可清楚看到地面，拟证明切空鼓维修所处位置在12层以下；
证据六、微法院截图，拟证明①外墙粉刷包括基层清理、钢丝网（图纸名称是：专用界面剂一道）、滚浆、防水砂浆（防水处理）、墙面网格布、保温层、抗裂砂浆、小粉等八道工序（一审时***与***对此工序已认可一致）；②内墙粉刷包括基层清理、石棉网片、滚浆、大面积粉刷、内墙保温、抗裂砂浆、网格布、小粉等八道工序，其中内墙保温、抗裂砂浆、网格布这三道工序在一审时***明确表示否认，而***在一审中主张的批砂这道工序可证明不在案涉施工工序范畴；
证据七、建筑设计总说明，拟证明上诉人在一审中主张的在内墙粉刷施工中有内墙保温这道工序符合事实，对此***在一审明确表示否认有此道工序。
***经过质证认为，上述证据不是在一审庭审后提交的，不属于二审新证据，请求二审法院不予认定。
国骅建设有限公司、孔文达经质证认为：证据一，该证据不符合新证据的规定，且对三性均有异议，首先该证据来源不明，其次，该证据没有具体的人员签字确认，第三该证据内容不详，无法证明上诉人待证事实；证据二到五，该四份证据不符合新证据的规定，且为一审已提交的证据。且对三性均有异议，通过照片无法核实具体的拍摄地点，因此也无法确定是否属于涉案工程，不能证明上诉人的待证事实；证据六，三性无异议，但该证据也显示可以根据情况进行调整，所以图纸上的施工工序并不完全等同与实际的施工工序，因此，该份证据也无法证明上诉人待证事实；证据七，三性无异议，但设计总说明是对整体施工的说明，也只是提到部分内墙有保温，并不能因此推断出上诉人的结论，因此，该份证据不能证明上诉人的待证事实；
本院经审查认为，证据一在一审已认定，本院对此不作重复认定。证据二到五均为照片，无法核实具体拍摄时间、地点、目标，三被上诉人均不认可，且不能证明上诉人的待证事实，本院不予以认定。对于证据六、证据七，国骅建设有限公司、孔文达对其三性无异议，本院予以认定。
***、国骅建设有限公司、孔文达未向本院提交证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于是否遗漏必要诉讼当事人。上诉人***认为，孔建江、谢国龙没有被追加为本案的共同被告参与诉讼，一审判决程序违法。本院认为，根据一审查明及当事人确认，国骅公司与孔文达及案外人孔建江、谢国龙签订《宁波东新建筑有限公司工程承包协议书》，其中，孔文达从国骅公司处承包相关工程，并将其中观山名邸小区1、2、4号楼内、外墙粉刷工程分包给***。而***又将其中案涉余姚市观山名邸小区1幢内、外墙粉刷工程中的相关工程分包给***，因此，孔建江、谢国龙既非涉案工程的发包人，又与***无直接合同关系，并非本案必要诉讼当事人。一审未予追加并无不当。二、关于案涉工程款。本院认为，其一，对于双方约定。***与***均确认案涉粉刷工程承包方式为包清工，但双方之间并未签订合同，对***承包工程施工的具体范围、工序、承包价格等均未作出明确约定。其二，对于施工范围。***上诉称当其在进场后对内外墙粉刷工程的承包方式，在上诉人与被上诉人之间构成的是整个内外墙粉刷工程的分包关系，而不是部分工序的分包关系。但同时承认突击队（点工）是由***叫来，系***为赶工期帮助上诉人来施工，而非***为共同参与施工而雇佣。一审综合相关证据及证人辛丙银陈述，确认案涉余姚市观山名邸小区1幢的粉刷工程系***与***共同施工完成，并无不当。其三，对于施工承包价。上诉人***述称被上诉人***转包给其的价格为内墙25元／平方米、外墙55元／平方米。但***认为并未就此达成一致，应据实结算。经一审法院释明，***明确表示不同意对案涉工程劳务分包价格进行鉴定，根据现有证据，难以支持。三、根据现有证据，上诉人***实际产生的工程量无法确定，其亦不同意通过有针对性的鉴定明确案件事实，一审根据“谁主张谁举证”进行举证责任分配，于法有据。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8955元，由***负担。
本判决为终审判决。
（此业无正文）
审判长陈光仪
审判员张华
审判员俞灵波
二〇二二年八月十七日
代书记员夏伟
