***、余庆兴业建筑劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

宁波市海曙区人民法院 民事判决书 （2023）浙0203民初2335号 原告：***，男，1974年12月7日出生，汉族，住贵州省余庆县。 委托诉讼代理人：***，贵州***律师事务所律师。 被告：余庆兴业建筑劳务有限公司，住所地贵州省遵义市余庆县龙溪镇长征中路，统一社会信用代码91520329MA6E7UUL3T。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李形余，贵州启领律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被告：湖南省第一工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民中路65号第005栋，统一社会信用代码9143020073285815X1。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 第三人：国骅建设有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区石碶街道雅渡村，统一社会信用代码91330212144523345X。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 原告***为与被告余庆兴业建筑劳务有限公司（以下简称余庆公司）、湖南省第一工程有限公司（以下简称湖南公司）、第三人国骅建设有限公司（以下简称国骅公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2022年11月1日向本院提起诉讼，本院予以诉前调解登记。因调解不成，本院于2023年3月13日受理，依法适用简易程序，于2023年4月13日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告余庆公司的法定代表人***及委托诉讼代理人李形余、被告湖南公司的委托诉讼代理人***、第三人国骅公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转为普通程序，由审判员钱钘独任审理。本案现已审理终结。 原告***诉请（变更后）：1．判令被告余庆公司支付原告已完工工程价款349603.03元以及资金占用费（自2022年5月按一年前LPR计算至工程款支付完止，暂计为6144.27元）；2．判令二被告以未付款项为基数的30％向原告支付违约金；3．判令被告湖南公司在第一项未付工程款范围内向原告承担连带付款责任。事实和理由：2021年6月，被告湖南公司将其承包的“宁波市海曙区CX08-04-03f／04c地块（***置房项目）”劳务分包给被告余庆公司，双方签订了《宁波市海曙区CX08-04-03f／04c地块（***置房项目）施工作业劳务分包合同》及《补充协议》等，并约定了承包方式、付款方式等具体事宜。2021年8月，被告余庆公司找到原告，将其承包的案涉项目部分分包给原告，原告与被告余庆公司签订了《模板工程劳务分包合同》，并约定了承包方式、付款方式等具体事宜，随后原告就带队进场施工。2022年5月，原告被告知因被告湖南公司将该项目转让给了第三人国骅公司，要求原告停工，原告无奈退场。2022年1月，原告与被告余庆公司做了初步结算，合计总金额1162192.43元，分别支付了331120元及380000元，但是在支付380000元时，因支付失败，少支付了20680元，故剩余471752.43元工程款尚未支付。2022年9月，因被告余庆公司一直未支付工程款，导致***班组无法继续支付农民工工资122149.40元，在宁波市海曙区人力资源和社会保障局的处罚督促下，二被告支付了该笔费用，故目前还欠349603.03元工程款还未支付。原告多次向二被告催讨工程款，但二被告拒不支付，且湖南公司将项目转让，余庆公司违约致原告无法继续履行，二被告应当共同向原告承担违约责任，原告为了维护自身合法权益故提起诉讼，请求依法处理。 被告余庆公司答辩称，1．原告关于本被告尚欠其工程款349603.03元的陈述无事实依据。经核实，本被告已经向原告超付工程款116185.76元（本被告保留向原告索赔的权利）。2022年6月双方签字确认原告为本被告所做工程量为19918.99平方米。根据原告与本被告签订的《模板工程劳务分包合同》约定，原告所做案涉工程价款为综合单价36元／平方米；7.4条约定，本协议第4.1条承包施工范围及承包内容以外的因甲方工作需要，安排乙方完成的其他工作，工作内容与本协议一致的，单价按照本合同承包单价执行。施工任务的工作内容与本协议的工作内容严重不符时，甲乙双方另行协商计价方式。以上单价为乙方自本协议签订生效以后，乙方开始施工之日起到完成本协议第4条承包施工范围及承包合同的综合单价，期间乙方不得以任何理由要求甲方调整承包单价。其以上单价包括乙方施工过程中的赶工、加班、劳保和工程安全保险及文明施工在内。本案中，原告所做工程内容全部是本协议中4.1条约定的范围内的工程，故原告所做的工程价值为717083.64元（19918.99×36）；本被告已经向原告支付工程款833269.40元，故本被告超付原告116185.76元（833269.40元-717083.64元）；2．本被告依约支付了原告工程款，现在已经超付给了原告，不存在原告所称的资金占用费的问题。3．本被告不存在违约的问题，原告要求答辩人以未付款项为基数支付30％的违约金没有事实依据。 被告湖南公司答辩称，1．本被告系与被告余庆公司结算具体工程量，在实际的施工过程中，本被告有部分款项是付给被告余庆公司的，还有部分是按照被告余庆公司的要求直接付给农民工的。本被告已经向被告余庆公司支付了4040796元，已经超付。2．原告要求支付资金占用费、违约金系重复诉请，且原告主张的违约金没有依据。3．本被告与施工班主、劳务公司之间核对过工程量，各方对工程量是无异议的，但对价格存在争议。 第三人国骅公司答辩称，第三人是在被告湖南公司与业主解除协议之后，再与业主签订合同。第三人与被告湖南公司之间也有一个承接合同，第三人在承接工程时，已经应湖南公司的要求，先行支付了涉及劳务工人报酬这块款项，以便于湖南公司处理劳务工人报酬的问题，剩余款项还没有付完。第三人是在湖南公司退出案涉工程之后，才进场接手了该工程，原告与被告余庆公司、被告湖南公司的承包关系是发生在本公司进场之前，均与第三人无关。 本院经审理认定以下事实： 一、原、被告双方对以下事实无争议，本院予以认定： 被告湖南公司承包宁波市海曙区CX08－04－03f／04c地块（***置房项目）。2021年6月湖南公司项目经理部与余庆公司签订《施工作业劳务分包合同》一份，约定湖南公司将位于宁波市海曙区CX08－04－03f／04c地块（***置房项目）的劳务分包给余庆公司。双方再于2021年9月25日签订《施工作业劳务分包合同补充协议》（以下简称《补充协议》）。 2021年8月17日被告余庆公司（甲方）与原告（乙方）签订《模板工程劳务分包合同》一份，合同约定承包施工范围为宁波市海曙区CX08－04－03f／04c地块（***置房项目）4至10、17栋及北区幼儿园，地下室（含人防、二次结构、后浇带、伸缩缝、内架搭拆）、非标层、屋面花架层及甲方因工作需要安排乙方的其他施工任务。本工程地下室两层的全部模板（含基础梁、承台、二次结构、内架搭设）按展开面积综合单价36元／平方米计算。上述承包施工范围及承包内容以外的因甲方工作需要，安排乙方完成的其他工作，工作内容与本协议一致的，单价按本合同的承包单价执行。施工任务的工作内容与本协议的工作内容严重不符时，甲乙双方另行协商计价方式。以上单价为乙方自本协议签订生效以后，乙方开始施工之日起到完成本协议承包施工范围及承包内容的综合单价，期间乙方不得以任何理由要求甲方调整承包单价。且以上单价已包括乙方施工过程中的赶工、加班、劳保和工程安全保险及文明施工在内。乙方在本工程施工期间，甲方因工作需要安排乙方从事“承包施工范围及承包内容”以外的施工任务时，乙方必须服从甲方安排。乙方人员进场后第一个月不拨付任何工程进度款。从第二月开始每月按实际完成工程量支付乙方70％进度款；待乙方完成所属全部工程量后3个月结清全部工程款。甲方不按合同相互约定时间付款给乙方，乙方有权停止施工，并要求甲方赔付相应的损失，等。 在施工过程中，因被告湖南公司退场，被告余庆公司以及原告均退场。之后第三人国骅公司进场施工，并将模板拆除。根据二被告庭审确认，湖南公司曾要求与被告余庆公司进行结算，并将《主体劳务总结算汇总表》等材料交被告余庆公司，两者之间尚未结算完毕；湖南公司向余庆公司支付了4040796元。 以上事实由原告提供的《施工作业劳务分包合同》、《补充协议》、《模板工程劳务分包合同》，被告余庆公司提供的照片，被告湖南公司提供的《施工作业劳务分包合同》、《补充协议》、支付凭证、转账凭证，以及各方在庭审中的***以证明。 二、原、被告双方对以下事实存在争议，本院认定如下： 1．原告主张的工程价款结算如何认定。 原告主张其完成的工程经结算价款为1162192.43元。对该主张原告提供2021年5月17日原告与被告余庆公司的财务人员之间的微信聊天记录，原告在微信里询问：“请帮我把上次开会时我的那个清单发给我一下好吗？”，财务人员将标题为《木工班工程量清单》的表格发送给原告，清单载明基础工程的工程量是368平方米，工日单价是400元，6至9号楼的工程单价为41元／平方米，结算总价1162192.43元，已支付金额331120元，专户发放380000元，剩余未支付金额451072.43元。原告补充提供了被告余庆公司当时的现场施工主管欧阳明智的证言，拟证明双方针对合同单价，由原先的36元／平方米变更为41元／平方米的事实。被告余庆公司认为其财务人员并不了解公司与原告之间具体的合同内容，《木工班工程量清单》只是一个对账，不是双方之间的结算，不予认可；二被告对欧阳明智证言的真实性、合法性、关联性均不认可，认为其作为证人并未到庭接受质询，欧阳明智仅为工地现场的技术人员，余庆公司并未授权其对模板单价进行表态。 被告余庆公司提供《余庆劳务木工已完工程量确认表》（以下简称《确认表》）一份，拟证明原告与被告余庆公司之间关于原告的工程量已经结算完毕。该《确认表》载明，***楼梯车道模板、集水井电梯井水沟模板、阳台模板、垫层模板、垫层和底板模板、吊模、支撑梁模板小计19918.99平方米，小计不含现场集水井半成品工程量，现场集水井半成品工程量为213.40平方米。原告于2022年6月16日在《确认表》上签字确认。被告余庆公司认为工程单价应当以原、被告合同约定的36元／平方米为基础，又因原告并未拆除案涉工程搭建的模板，故应扣除拆除模板7元／平方米、拆除架子4元／平方米、拆除所有小辅材1元／平方米。原告对《确认表》的真实性、合法性无异议，认为不能证明余庆公司的证明目的，该证据上明确表明小计不含现场集水井半成品工程量，表示该工程量确认表不完整，且原告签订该《确认表》时，双方认为单价应当以49.79元／平方进行结算，原告才会在该《确认表》上签字。对被告主张扣除拆除的费用不予认可，并非原告原因造成不能拆除，而是湖南公司退场后，不允许原告进场造成的。 本院认为，被告余庆公司将自湖南公司处分包的劳务再行分包给原告个人，原告与被告余庆公司之间的《模板工程劳务分包合同》无效。对于原告完成的工程可参照双方合同约定折价补偿。首先，《确认表》系原告与被告余庆公司的真实意思表示，原告在其上签字确认的时间也发生在原告向被告财务人员索要《木工班工程量清单》之后，故对于原告实际完成的工程量，应当以《确认表》所载为准。原告并未举证证明签署该《确认表》附双方对工程量单价确认为49.79元／平方的条件；《确认表》模板小计19918.99平方米虽未将现场集水井半成品工程量计入，但《确认表》单列了现场集水井半成品的工程量是213.40平方米，故对原告意见不予采纳，对该份《确认表》予以认定。其次，双方合同约定工程地下室两层的全部模板（含基础梁、承台、二次结构、内架搭设）按展开面积综合单价36元／平方米计算，该单价并不包括拆除的费用，被告余庆公司关于要求扣除拆除费用的辩称，本院认为无依据。双方之间的合同虽然无效，但鉴于双方当时对于该单价的确定系双方签约时慎重考虑后的决定，本院参照合同约定认定原告工程按综合单价为36元／平方米计算，对于现场集水井半成品酌情认定按25元／平方米计算，故认定原告可得的折价补偿为722418.64元（19918.99平方米×36元／平方米＋213.40平方米×25元／平方米）。本院认为，被告余庆公司主张其已付工程款823269.40元，原告认可被告余庆公司支付了812589.40元，即使双方对于余庆公司的已付工程款金额存在争议，然双方各自主张的已付款金额均已超过了原告完成工程的折价补偿金额。原告关于要求被告余庆公司支付工程价款及资金占用费的主张无依据，本院不予支持。同时，对原告关于要求被告湖南公司承担连带付款责任的诉请亦不予支持。 2．原告主张的违约金、损失如何认定。原告主张，其在现场遗留工具器械等未拿走，造成原告损失22262元。对此原告所列工具器械清单，本院认为该损失并非合同无效所造成的损失，且原告并未举证证明损失实际发生，对该损失不予认定。双方合同无效，本院对原告主张的违约金亦不予支持。综上，原告诉请无事实和依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第第七百九十一条第三款、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费8209元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省宁波市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员钱钘 二O二三年九月二十一日 代书记员***