桐乡柒色秋服饰有限公司与桐乡市立信建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民事判决书

（2009）浙嘉民终字第42号

上诉人（原审原告）：桐乡***服饰有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：应建中、*在林。

被上诉人（原审被告）：桐乡市立信建设有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：***。

上诉人桐乡***服饰有限公司（以下简称***公司）与被上诉人桐乡市立信建设有限公司（以下简称立信公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由桐乡市人民法院于2008年11月25日作出（2007）桐民一初字第2500号民事判决，***公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月31日受理后，依法组成合议庭，于2009年3月5日公开开庭进行了审理，上诉人***公司委托代理人应建中、*在林与被上诉人立信公司委托代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2006年11月26日原告***公司与被告立信公司签订《建设工程施工合同》1份，合同约定原告将其宿舍楼工程交由被告承建，开工日期为2006年11月28日，竣工日期为2007年5月10日，合同价款为144万元，工程全权负责人为***，同时还约定工程款必须汇入被告指定帐户。2007年1月18日原、被告就上述宿舍楼工程又签订合同1份，合同约定开工日期为2007年2月1日，竣工日期为2007年9月1日，合同价款为94.4万元，项目经理为*建强，再次约定工程款必须汇入被告指定帐户，否则视作无效。2007年5月19日原告向被告支付20万元，同年6月12日又支付40万元。2007年6月25日本案所涉工程被停工。2007年8月31日原告致函被告要求其于2007年9月8日前复工，被告于同年9月8日回函称原告未按合同约定的日期交付工程进度款，且经催告后仍未履行，故被告依据合同规定停止施工，同时被告要求原告于2007年9月18日前交付已延期支付的工程进度款。另查明，本案所涉工程停工时实际造价为771632元。

一审法院经审理认为，原、被告之间所签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应认定为合法有效，双方应当按约全面履行。本案中原告提出解除双方之间的《建设工程施工合同》，被告当庭表示同意解除，符合合同约定解除的条件，一审法院予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告认为其已向被告支付工程款1188000元，***公司职工集体宿舍楼现有工程的造价为771632元，因此要求被告返还多收工程款416368元，一审法院认为，根据双方合同约定，工程款必须汇入被告指定帐户，否则视作无效。原告实际汇入被告指定帐户的工程款只有600000元，其余款项原告并无证据证明被告收到，故原告的上述请求一审法院不予支持。至于原告提出要求被告赔偿其损失每月8000元，自2007年6月25日计算至判决之日止。一审法院认为，原告并未提供任何证据证明其存在上述损失，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定，判决：一、准予解除原告桐乡***服饰有限公司与被告桐乡市立信建设有限公司之间签订的《建设工程施工合同》。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费9324元，鉴定费15000元，合计24324元，由原告负担。

上诉人***公司上诉称，1、原判认定事实不清。对谁是实际施工承包人这一事实故意回避，不作认定，以致作出相反认定。上诉人提供的诸多证据以及证人证言清楚地证明涉案工程虽由被上诉人出面承包建设，但实际是由***挂靠被上诉人承建，工程停工及停工后的各种纠纷都是因为***的猝死所引发的。而一审却故意回避这一关键事实，同时回避上诉人支付给***58.8万元工程款的事实。本案工程自开工建设至2007年6月***死亡工程停工，有关工程款都是由上诉人支付给***的，共计支付了58.8万元。虽然这些款项的支付没有经过被上诉人的帐号，但却是由***直接用于工程建设的，这些工程款已物化为涉案工程。否则被上诉人不可能在上诉人没有支付任何款项的情况下就将工程建造起来。2、一审对两份合同故意不作区别，有意混淆事实。***为规避税款，与上诉人签订了两份合同，一份用于结算，一份用于备案。原判仅采两份合同中的“工程款必须汇入指定帐户”的约定，却对两份合同的性质和效力不作分析和认定。3、由于原判仅从表面认定本案事实，因此直接导致适用法律错误，判决结果更是纵容包庇了被上诉人的违法行为。综上，请求二审查明事实，撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。

被上诉人立信公司口头答辩认为，本案涉案工程承包人是被上诉人，而非***，被上诉人至今只收到上诉人两笔工程款，共60万元。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，上诉人***公司对原审认定事实提出异议认为，原审遗漏了***挂靠被上诉人立信公司承建涉案工程及上诉人支付***58.8万元的事实。被上诉人立信公司对原审认定事实无异议。二审中，双方当事人均未提供新的证据。有关上诉人提出的上述事实部分的异议，涉及本案争议焦点，将于判决理由部分陈述。

本院认为，根据审理查明的事实，上诉人***公司与被上诉人立信公司就涉案工程先后签订了两份《建设工程施工合同》，虽然双方没有约定以哪一份为准，但根据日常生活经验法则，后一份合同一般具有推翻前一份合同的效力。同时考虑后一份系备案合同，根据有关司法解释，在存在两份不一致的合同的情况下，应以备案合同为准。而根据备案的后一份合同的约定来看，项目经理为*建强，而非***。同时合同约定工程款必须汇入指定帐号（附帐号），否则视作无效。在这种情况下，上诉人仍将款项支付给***，违反了合同约定，应承担相应的不利后果，该不利后果即指上诉人应举证证明有关款项全部用于涉案工程，否则即不被法院所采信。根据上诉人提供的证据，其款项系支付给***的妻子**，而非***本人，现***已死亡，上诉人亦未申请**出庭作证，因此有关款项的真实去向，法院无从查实。故一审驳回上诉人的诉讼请求是正确的，二审应予维持。有关***是否系挂靠被上诉人实际承建涉案工程与**收取款项的去向是两个不同的事实，即便***挂靠被上诉人属实，仍不能证明**收取的款项已全部交给***并全部用于涉案工程。故上诉人主张的事实不影响本案的审理结果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉依据尚不够充分。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7840元，由上诉人桐乡***服饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘坤

审判员**

代理审判员褚翔

二〇〇九年五月二十二日

书记员***